(第一次)
一、关于工伤赔偿以及国务院《工伤保险条例》第63条在审判实践中的执行问题：
1、劳动关系、非法用工关系、雇佣关系应如何区分，如何适用赔偿标准?
与会者认为，根据《劳动法》第二条，我国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间为劳动关系，受工伤的职工享受《工伤保险条例》规定的工伤待遇；根据《工伤保险条例》第六十三条，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位与其职工之间为非法用工关系，用人单位与其使用的童工之间，亦为非法用工关系，非法用工单位工伤人员，有权依劳动和社会保障部《非法用人单位伤亡人员一次性赔偿办法》获得赔偿，且赔偿标准应不低于工伤标准；其他个体雇主与其雇员之间为雇佣关系，适用最高法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》中有关雇员职业损害的赔偿标准。
2、非法用工的工伤索赔在程序上是否必须经仲裁：
与会者认为，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第九条的规定，就非法用工单位伤亡人员的赔偿数额发生争议的，按照劳动争议的有关规定处理。广东省劳动争议仲裁委员会也以粤劳仲[2004]2号文发出《关于受理非法用工单位与伤亡人员劳动争议案件有关问题的通知》，要求各级劳动争议仲裁委员会对此类案件立案受理，故非法用工的工伤索赔在程序上必须经过仲裁。
3、当事人起诉时以工伤索偿，但其适用标准却以人身损害赔偿计算时，应如何处理?
与会者认为，应按其实际应获的标准计算，并加强法官释明权的运用，理顺当事人诉讼请求与法律关系的一致性。
4、个体户在劳动者受伤时还在经营，当时没有进行工伤认定，过后劳动者要求仲裁，但此时个体户已被吊销了营业执照，应如何处理?
与会者认为，应按劳动关系处理，由个体户的原持牌人及实际经营者承担责任。
5、在建筑领域发生的职业损害应如何处理：
1)业主将建筑、装修工程发包给有资质的建筑公司后，建筑公司违反《建筑法》第十三条的规定将工程转包给个人承建，应视为无效承包。根据《建筑法》第四十五条、劳动部办公厅劳办发(1994)109号文的规定，由包工负责人雇用的工人发生工伤，其工伤待遇由包工负责人和建筑公司连带承担。
2)业主将工程发包给不具备资质的施工队或包工人的，施工队或包工人与其雇用的工人之间，按雇佣关系处理。业主作为发包因选任承包人不当，应与包工人承担连带责任。
二、关于劳动争议案件中遇到的其他问题：
1、仲裁庭送达裁决或通知书的送达回证应复印给劳动者，以便于法院确定其申诉和起诉是否在时效期间内？
已与劳动争议仲裁庭协调过此事，他们会配合。
2、劳动者曾在工作期间受伤，但当时觉得伤势不重，未及时追究用人单位责任，许久后去医院才发现伤得很严重，遂提起诉讼，用人单位以该伤非因工所致进行抗辩，应如何认定?
与会者认为，劳动者应首先证明其所受伤害与工作有关。
3、在工伤案件的调解中，如双方达成的调解数额在法定最低的赔偿数额之下，是否适用调解?
与会者认为，应当尊重当事人的意思自治，法官应当将当事人应享有的法定权利予以告知，如劳动者仍同意以低于法定的标准接受赔偿数额，应当予以准许。
4、申请伤残评定是否存在时间限制(如某劳动者于1997年受伤，出院后继续在原单位上班，后来因为工伤外的事情而辞职，于2003年申请评残)?
与会者认为，工伤保险条例虽然规定申请劳动能力鉴定的时间应在医疗终结期满30日内，但没有规定超过这个时间不再进行劳动力鉴定。另外，劳动能力鉴定只是案件审理中的一份证据，何时形成，只对证据的审查产生影响。
5、劳动者医疗终结后被评为五级伤残，后续治疗的手术完成后，再次评残，等级是七级，应以哪次为准?
与会者认为，应以后一次评残为准。伤残的含义就在于不可经治疗恢复，如果经治疗后能够恢复的，则不属伤残。
6、美容费用是否可以作为治疗费予以支持?
与会者认为，应将美容与整容区分开，整容是“恢复原状”，美容是“锦上添花”。劳动者受伤后，医院认为有整容必要的，应作为治疗费用的一部分。
7、未经社保部门作出工伤认定的案件，法院是否可以直接受理?
目前没有工伤认定为诉讼前置程序的规定，但已买了社会保险案件，应当先由当事人申请工伤认定，并由社保支付相应待遇后，再行诉讼，以免法院直接认定为工伤后，影响社会保险部门对工伤待遇的审查和支付。
8、如当事人提起人身损害赔偿之诉，但实际应属工伤待遇范围，是否需要仲裁?
必须先走仲裁。
9、涉外涉港澳台案件的劳动争议案件是否按涉外程序进行?
民商事案件应统一按涉外程序，不能独任审判。但国外及港澳台公司在内地设立的“三来一补”厂与劳动者之间的劳动争议案件，因“三来一补、”厂系内地企业，劳动关系发生在内地，在没有明确的规定之前，不按涉外程序进行。
10、关于“三来一补”企业作为被告的责任问题：
“三来一补”企业没有独立的责任能力，应将其实际经营者——外方开办单位列为共同被告，并由二者共同承担民事责任。
11、“年底双薪”是否属于“经济补偿金”?
多数与会者认为，“经济补偿金”是用人单位在解除劳动合同时支付给劳动者的生活补助，而“年底双薪”一般认为是一种福利待遇。在没有发生解除劳动合同的情况下，不能认定“年底双薪”就是违反或解除劳动合同的“经济补偿金”。但可考虑两种例外情况：一是用人单位与劳动者一年签一次一年期的合同，年底合同期满，用人单位己根据修改前的《广东省劳动合同管理规定》支付了一个月工资的生活补助费；二是双薪发放时明确注明是解除劳动合同的经济补偿金。
12、“三来一补”企业撤销后，又成立了一个新企业，但工厂地点与机器设备都一样，厂里工人也都继续工作，支付经济补偿金时如何计算工人的工作年限?
可认定两企业是关联企业，累计计算工人的工作年限。
13、在劳动争议中，加班费的计算方法应按劳动法规定的每月工作20.92天来计算工资，但有些工厂与劳动者约定一个星期工作6天，并按6天计酬，是否也按20.92天计算日工资?
这种情况下如按20.92天的时间计算的话，实际上认定了厂方未支付星期六工资，这与双方的约定不符，应按双方约定的工作时间和报酬计算日薪和时薪。但依约定计算的月薪，不得低于本地当年度最低工资标准。
14、劳动者在起诉中请求其在申诉过程中所花费的有关费用，应如何处理?
由于现行法律未规定对当事人因诉讼而支出的费用予以救济，劳动争议案件暂不宜作特别处理。
15、《广东省工伤保险条例》中的“统筹地区职工平均工资”应如何界定?
即东莞市职工平均工资。
16、检察院法医技术鉴定中心的“伤情咨询意见书”是否可以采纳?
“伤情咨询意见书”也是一种证据，是否采纳应根据个案情况进行审查。
17、新的《工伤保险条例》应如何适用?
2004年1月1日尚未完成工伤认定的，应适用该条例。
