广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终9290号
上诉人（原审原告）：广东雄塑科技集团股份有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：黄淦雄，董事长。
委托诉讼代理人：吴燕羽，广东品道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁晓，广东品道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钟活荣，男，汉族，1978年8月31日出生，住广东省广州市开发区。
委托诉讼代理人：陈云龙，广东经纶律师事务所律师。
上诉人广东雄塑科技集团股份有限公司（以下简称雄塑公司）因与被上诉人钟活荣劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初11128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2018年8月3日判决：“一、广东雄塑科技集团股份有限公司无需向钟活荣支付2018年2月1日至2018年3月31日工资差额272.01元；二、广东雄塑科技集团股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向钟活荣支付解除劳动关系补偿金91865.60元；三、驳回广东雄塑科技集团股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”
雄塑公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：原审判决认定事实不清，适用法律错误，导致错误判决。一、雄塑公司有正当理由，根据生产经营需要，合理调整钟活荣工作岗位属于雄塑公司的自主用工行为。雄塑公司于2018年3月5日印发《关于陈*、钟活荣、温某三人的调岗通知》，该通知列明“调整后相关人员的工资及计提办法不变”。本次调动同时涉及三个人的调岗，足以证明是因生产经营需要。根据相关规定，用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形，雄塑公司完全是行使用工自主权对钟活荣调整工作地点。二、雄塑公司的调岗符合合同约定。钟活荣的工作岗位是商务员，根据岗位的特殊性，合同第二条第（三）项另约定“双方同意，以每一工作周期内的具体工作岗位确定具体工作地点。职务调整、岗位调动后按新的工作地点履行本合同”。该条款虽未具体写明调动的具体地点，但仍清晰列明是可以调动工作地点的，原审法院对该条款的理解明显偏向钟活荣。三、钟活荣主张雄塑公司不提供劳动条件迫使其提出解除劳动合同，但未能提供充分的证据证明。相反，雄塑公司有足够的证据证明钟活荣存在旷工的行为。雄塑公司于2018年3月5日对钟活荣以及员工陈*、温某作出调岗通知，从2018年4月1日起，将钟活荣从广州调整至惠州工作。2018年3月6日钟活荣与对调的温某到钟活荣跟进的三家经销商（广州市浩禾建材有限公司、广州市雄生建材有限公司、广州市盛塑建材有限公司）处进行了对账及告知变更业务员一事，即钟活荣同意对业务进行了交接，可见，钟活荣是同意此次调整工作地点的。但钟活荣于2018年3月29日向雄塑公司发出不同意调岗的回复函，但并未注明原因。如钟活荣对该工作调动有异议，此时应主动联系雄塑公司告知原因并双方尽量协商，但钟活荣在业务进行交接后只是以一未注明理由的回复函进行回复，在2018年4月1日后在未办理任何请假手续的情况下，既不回广州上班亦未到惠州报到，一直无故旷工。雄塑公司根据单位管理制度规定，于2018年4月7日向钟活荣出具并送达《关于钟活荣限期返岗的通知》，要求钟活荣在2018年4月15日前报到或办理请假手续，否则按自动离职处理，该足以证明钟活荣存在旷工。而钟活荣收到该通知后立即单方以“雄塑公司未提供劳动条件”为由提出解除劳动关系，但该理由明显并不成立。基于钟活荣已对业务进行了交接，其在2018年4月1日后不可能再跟进原来经销商的业务，相反，钟活荣现在广州市盛塑建材有限公司工作，钟活荣极大可能已经在2018年4月1日入职。综上所述，雄塑公司是合法行使用工自主权，原审适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定是错误的。雄塑公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判雄塑公司无须支付解除劳动关系经济补偿金91865.60元；2.钟活荣承担本案的全部诉讼费用。
针对雄塑公司的上诉，钟活荣答辩称：一、雄塑公司单方变更劳动合同约定的工作地点的行为不应当视为“合法行使用工自主权”。二、雄塑公司未与钟活荣协商一致就变更钟活荣工作岗位，属于单方变更劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定。1.雄塑公司向钟活荣提出准备将钟活荣调往惠州工作时，钟活荣是明确表示拒绝的。2.劳动合同所附的《劳动合同变更书》明确载明“工资、工作职务、工作地点做变更的需经双方协商一致”，故雄塑公司应当与钟活荣协商一致才能作出相应的变更，而不能单方作出变更。3.钟活荣入职以来，一直都在广州市工作、生活，雄塑公司突然将钟活荣调往惠州，对钟活荣的工作、生活造成了极大影响。4.双方劳动合同明确约定，钟活荣的工作地点是“广州市”,若变更应当双方协商一致。三、钟活荣有证据证明其在2018年4月1日后仍然到岗上班，不属于旷工行为。在双方未协商一致的情况下，钟活荣仍然回到自己的工作岗位上班，并没有旷工。相反，在钟活荣上班打卡考勤时，雄塑公司故意将钟活荣的考勤名字与考勤资格取消，不让钟活荣继续考勤打卡，该行为应当属于不按原劳动合同的约定向劳动者提供劳动条件的行为。四、雄塑公司存在违反劳动法律的行为，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定支付解除劳动关系的经济补偿金。钟活荣主张解除劳动关系的经济补偿金，是有事实和法律依据的。五、钟活荣认为，原审法院查明的事实清楚，适用法律正确，请求驳回雄塑公司的上诉。
雄塑公司在二审阶段向本院提交了以下新的证据材料：
1.光盘一个和录像语音译本两份，拟证明钟活荣在2018年3月6日即印发调岗通知的后一天积极协助办理工作交接手续，足以证明在雄塑公司印发调岗通知前其是知悉且同意调往惠州的。
2.钟活荣和温某2017年工资收入对比表一份及银行流水一份，拟证明惠州的业务量比广州大，即提成更高，钟活荣调往惠州后的工资待遇比在广州更高。调岗后雄塑公司无需对钟活荣进行补偿。
3.证人温某的证人证言，拟证明钟活荣在接到岗位调整通知后就已经积极与温某进行交接，且从2018年4月1日起，温某已经全部承接了钟活荣在广州的所有工作，因此钟活荣不可能在4月1日后再回到广州上班。基于商务代表的工作性质，地点调动是正常的，但在调动前，雄塑公司是有口头与调动人员进行协商，才印发调动通知的。雄塑公司的规章制度是有在雄塑公司的宣传栏进行公告的。
经质证，钟活荣认为：对证据1的真实性不予确认，因为录像是由雄塑公司的委托诉讼代理人吴燕羽本人录像，但其却没有在场，与事实不符。对关联性、合法性也不予确认。钟活荣是否同意调往惠州，只能由钟活荣本人确认，其他人的陈述都是传来证据，效力是最低的，不应被采纳。录像中有五个人，梁*军是雄塑公司的人事部经理，是在场的主要发起人，说第一句话也是梁*军，根据证据规则，录像应当是属于证人证言的证据形式，而根据证据的质证要求，录像里的人都需要出庭接受质证，不然其证言不应被采纳。对证据2工资收入对比表中所列的钟活荣工资金额是不准确的，钟活荣的工资应比所列的金额要高，故对钟活荣工资收入对比表的真实性不予确认。至于温某的工资是多少，钟活荣无法确认。钟活荣认为这份工资收入对比表与本案没有关联性。证据2中的银行流水单，显示的是温某的银行流水记录，钟活荣认为该证据与本案没有关联性，不予确认。对温某的证人证言，钟活荣认为1.温某本人并不能证明钟活荣愿意与其对调岗位；2.根据温某的陈述，对于调动岗位，温某也会提出自己的要求，比如要求雄塑公司配给小车才去，所以温某证言证明了雄塑公司在调动员工岗位时，是有与员工协商一致才调动岗位，而不是单方发一份调动通知。
钟活荣在二审阶段向本院提交了以下新的证据材料：
考勤光盘一个，拟证明钟活荣在2018年3月7日到2018年3月31日前考勤都是正常的，到4月1日开始雄塑公司就把钟活荣的考勤名字及指纹相关的记录取消了，不让钟活荣正常考勤，不让钟活荣继续上班。2018年4月1日以后，钟活荣还是坚持到广州原来的工作岗位正常上班，并没有出现雄塑公司陈述的旷工的事实。
经质证，雄塑公司认为对考勤光盘录像中的时间、人物、地点均不清楚，从考勤机上面的时间来看，均超过九点半，与雄塑公司的上班时间不符。根据录像里的内容大概猜到地点应该是钟活荣现在的上班地点，这些录像极大可能是后来所录的，我方对该证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。
本院对雄塑公司、钟活荣提交的证据分析认定如下：雄塑公司提交的证据1内容实为证人证言，其中作出陈述的人员除温某外均未到庭接受质询，故对该证据本院不予采信。证据2并非二审期间新产生新发现的证据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的二审期间的新证据，本院不予采信。证据3温某的证人证言，因温某系雄塑公司员工，与雄塑公司之间存在利害关系，在无其他证据佐证的情况，该份单独的证人证言不能作为认定本案事实的依据，本院亦不予采信。钟活荣二审期间提交的证据材料，亦非二审期间新产生新发现的证据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的二审期间的新证据，本院不予采信。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案是劳动合同纠纷案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。双方对原审判决第一项判项均未提出异议，本院对该判项径行确认。本案二审争议的问题是雄塑公司是否应向钟活荣支付解除劳动关系的经济补偿金。根据已查明的事实，雄塑公司于2018年3月5日向钟活荣发出调整工作岗位的通知，将其工作地点从广州变更为惠州并要求钟活荣于2018年4月1日到新岗位报到，钟活荣收到通知后于2018年3月29日向雄塑公司邮寄了回复表示不同意调岗，其后亦未到惠州报到上班；2018年4月7日雄塑公司向钟活荣发出限期返岗的通知，钟活荣于2018年4月9日以雄塑公司单方变更劳动岗位等劳动合同内容，不提供原来的工作岗位和劳动条件为由，向雄塑公司提出解除劳动关系。首先，雄塑公司主张调整岗位是其合理行使用工自主权，但本案中雄塑公司调整岗位的内容不仅包括工作岗位的变化，还包括工作地点的变化，也即是对原劳动合同内容的变更。故不能仅仅审查调岗是否合理，还应审查工作地点变更是否合法合理。其次，钟活荣与雄塑公司在劳动合同中虽然没有明确约定工作地点，但钟活荣从2008年入职起长达十年的时间内均在广州工作，双方劳动合同在实际履行过程中已经形成了工作地点的约定为广州的事实，而钟活荣在广州工作生活十年有余，将其工作地点调整至惠州必然对钟活荣的工作、生活造成较大影响，且该调整属于对劳动合同约定内容的重大变更，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中雄塑公司变更劳动合同内容，应与钟活荣协商一致，虽然钟活荣配合雄塑公司办理了工作移交的手续，但不能据此推断钟活荣系同意岗位和工作地点调整，且钟活荣在雄塑公司要求的报到时间之前已经以书面形式向雄塑公司告知了不同意调岗的意思，故可以确认双方对于调整岗位及工作地点并未能协商一致。综上，雄塑公司跨市调整钟活荣的工作地点属于劳动合同内容的重大变更，但未能与钟活荣协商一致，钟活荣以雄塑公司未按照劳动合同约定提供劳动条件为由提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，雄塑公司应当向钟活荣支付经济补偿金。双方对原审认定的钟活荣工作年限及离职前十二个月平均工资均未提出异议，本院径行确认，经核算，雄塑公司应当向钟活荣支付解除劳动关系的经济补偿金96822.80元，仲裁裁决认定雄塑公司向钟活荣支付经济补偿金91865.6元，钟活荣未提起诉讼，视为其服裁，原审据此认定雄塑公司向钟活荣支付经济补偿金91865.6元正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由广东雄塑科技集团股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈庆莉
审判员 黄健晖
审判员 钟 玲
二〇一九年一月十五日
书记员 梁诗欣
（广州劳动仲裁律师网）
