广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终21486号
上诉人（原审原告）：刘昊。
委托诉讼代理人：汪彬，广东经纶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市轻素餐饮有限公司。
法定代表人：陈欣。
委托诉讼代理人：吴杰明，广东红棉律师事务所律师。
上诉人刘昊因与被上诉人广州市轻素餐饮有限公司（下称轻素公司）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初12903号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘昊原审诉讼请求为：1、轻素公司应支付刘昊2017年10月16日至2018年1月15日休息日加班费6878.76元、2018年1月1日元旦法定节假日加班费543.06元；2、轻素公司承担证人出庭作证的交通费、住宿费、误工费、伙食费共计1000元。
原审法院查明：双方对第一至三项无争议，对第四至五项有争议。一、刘昊的仲裁请求：1、轻素公司应支付刘昊2017年10月16日至2018年1月15日休息日加班费6878.76元；2、轻素公司应支付刘昊2018年1月1日元旦加班费543.06元；二、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会2018年5月16日作出穗天劳人仲案[2018]1218号仲裁裁决：驳回刘昊的仲裁请求。三、刘昊于2017年10月16日入职轻素公司处，任厨师，双方有签订《劳动合同》，约定刘昊每月基本工资为人民币3000元+绩效奖金，每月15日左右以银行转账形式领取上个月工资，有工资条。刘昊以轻素公司拖欠工资及未缴纳社保，于2018年1月15日离职，未就加班工资问题向单位或有关部门提出异议或投诉。刘昊、轻素公司对上述事实无异议，原审法院予以确认。
刘昊提供的证据：1、《11、12月工资条》证实刘昊2017年11月的工资明细为：基础工资1700元、日工资65元、加班天数0天，出勤工资1700元，绩效工资1128元，全勤100元，加班工资0元，营业额奖金0元，补贴0元，扣除社保0元，实发工资2928元；2017年12月的工资明细为：基础工资1700元、日工资65元、加班天数0天，出勤工资1700元，绩效工资905元，全勤100元，加班工资0元，营业额奖金0元，补贴0元，扣除社保0元，实发工资2705元。无提供本人2017年10月及2018年1月份《工资条》。2、《交通银行流水》可证实2017年10月至2018年1月所领工资为：1618元、2928元、2705元、1656元。3、刘昊2017年11月和2017年12月领取工资数额分别为：2928元及2705元。3、刘昊据《考勤月度汇总表》陈述：2017年10月有打卡记录4天，11月有打卡记录的是19天，12月有打卡记录的是26天，2018年1月有打卡记录的是13天。上述考勤记录均为打印件，除2018后1月份考勤记录有加盖单位公章外，其余考勤记录均未加盖单位印章。经原审法院核实，该《考勤月度汇总表》的数字是不准确的，并不能准确反映刘昊的上班情况，不能作为本案证据使用。4、双方提供《劳动合同》载明：“……本合同期限为有固定期限，自2017年10月16日至2018年10月15日……乙方同意甲方因业务需要，可以在法定标准工作时间内安排延长工作时间。乙方如因工作需要加班，必须得到部门经理书面批准，甲方按《中华人民共和国劳动法》规定支付加班费或另行安排休息，乙方如未经甲方要求或事先获得部门经理书面批准而自行延长工作时间的，甲方将不视之为加班，……乙方每月基本工资应为人民币3000元与绩效奖金两部分”，甲方落款处加盖轻素公司公章，乙方落款处有刘昊签名。
四、关于2017年10月16日至2018年1月15日期间休息日加班工资及2018年1月1日元旦法定节假日加班工资问题。刘昊、轻素公司双方签订的《劳动合同》第4.2条约定加班需要用人单位部门经理书面批准。在本案中，刘昊未就休息日、法定节假日加班向轻素公司提出过异议或向劳动行政部门进行投诉的事实提供证据证明。轻素公司则陈述经单位同意才可以算加班，休息日或法定节假日上班，事后均安排了补休。刘昊未对加班存在的事实提供足够的证据，对此应承担举证不能的不利后果。另外，刘昊所提供的《11、12月工资条》亦载明加班天数0天；刘昊在广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初8802号案中，已按月工资3000元的标准（未提及加班费），诉请要求轻素公司支付2017年11月1日至2018年1月15日期间少发工资2160.1元的诉讼请求，原审法院根据刘昊的意思自治原则，已全额支持了刘昊的诉讼请求。因此，对刘昊在本案中另行主张休息日加班工资及法定节假日加班工资的诉讼请求，因其所提供的证据不足，对其该项诉请，原审法院予以驳回。
五、刘昊申请的证人未出庭作证，有关证人出庭作证的交通费、住宿费、误工费、伙食费各项费用并未实际发生，刘昊举证不足，原审法院予以驳回。
原审法院判决：驳回刘昊的诉讼请求。本案受理费10元，由刘昊负担。
判后，刘昊不服，向本院提起上诉称：《考勤月度汇总表》的数字是准确的，是原始记录生成的时间，与轻素公司提供的考勤记录时间一致，且加盖公司公章，可以作为证据使用。乙方落款处从来没有我的签名，休息日、法定节假日没有安排补休，（2018）粤0106民初8802号案中也提到了加班费，延长时间加班费、休息日加班费和法定节假日加班费的计算方法各不相同，不能合并计算。监控视频可以证明我在休息日和法定节假日均有上班，但监控视频由轻素公司掌控。据此，刘昊的上诉请求为：撤销原判，改判轻素公司向刘昊支付2017年10月16日至2018年1月15日休息日加班费6878.76元及2018年1月1日元旦法定节假日加班费543.06元。
轻素公司答辩称：不同意刘昊的上诉请求，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘昊的上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，关于刘昊每天的上班时间。双方确认刘昊的上班时间为早上9:30至晚上8:00，轻素公司主张下午2:00至5:00为休息时间，晚上7:00后基本上是轻松的。对此，本院认为：刘昊的岗位为厨师，根据生活常理，轻素公司主张下午2:00至5:00为休息时间合理，另刘昊还需用餐时间，故本院按每天8小时计算刘昊的上班时间。
关于刘昊入职后每月的上班天数。双方对轻素公司提交的打卡记录中载明的2017年12月出勤26天，2018年1月出勤13天均无异议，本院予以确认。关于2017年10月、11月的出勤天数，打卡记录显示，2017年10月出勤5天，从10月27日-31日，2017年11月出勤19天，分别为11月1、2日，14日-30日。首先,对于2017年10月的上班天数。刘昊主张其从10月16日入职后每天均有上班，一直到10月31日，但是从10月27日才开始打卡，对此，本院认为：1、双方签订的《劳动合同》约定的合同期限为2017年10月16日至2018年10月15日。2、轻素公司向刘昊支付的2017年10月的工资为1618元，而双方均无异议的2017年12月出勤26天对应的工资为2705元，按照上述12月出勤天数对应的工资数额，如按照打卡记录记载的10月出勤5天，工资为1618元，显然不符合常理。综上，根据《劳动合同》约定的合同期限及2017年10月的工资数额，本院认为，刘昊的主张更具有可信性，也更符合常理，故本院采信刘昊的主张，认定刘昊2017年10月共上班16天，从16日至31日。其次，对于2017年11月的上班天数。刘昊主张其3-13日均有上班，是由于打卡机坏了，故没有打卡。对此，本院认为：1、刘昊作为刚入职轻素公司的厨师，在没有生病等特殊情况下，连续11天不上班，显然不合常理。2、如按照打卡记录，刘昊11月出勤19天对应工资2918元，而12月出勤26天对应工资为2705元，即出勤19天所得的工资反而比出勤26天所得的工资还高，显然不合理。综上，刘昊主张其2017年11月出勤30天与其当月所得工资能基本对应，故本院采信刘昊的主张，认定刘昊2017年11月出勤30天。综上所述，本院认定2017年10月至2018年1月，刘昊的上班天数为10月16天、11月30天、12月26天、1月13天。根据上述时间的休息日天数，刘昊休息日的加班天数共计18天（10月4天、11月8天、12月5天、1月1天）。
《劳动合同》约定基本工资为每月3000元，故应以此为标准作为计算加班工资的基数。另因（2018）粤0106民初8802号案中，已按照基本工资计算了2018年1月的休息日工资，故2018年1月的休息日加班工资应按一倍计算。综上，轻素公司应支付刘昊休息日加班工资4828元（3000元÷21.75天×17天×2+3000元÷21.75天×1）。打卡记录显示，2018年1月1日刘昊上班，轻素公司未提供证据已向刘昊支付法定节假日工资，故轻素公司应支付刘昊法定节假日加班工资，由于（2018）粤0106民初8802号案已判决轻素公司按正常工资支付了2018年1月1日的工资，故轻素公司还需按正常工资的两倍支付刘昊2018年1月1日法定节假日加班工资，为276元（3000元÷21.75天×1天×2）。
综上所述，刘昊要求休息日加班费及法定节假日加班费的上诉请求有理，本院予以支持，但数额以本院核定的为准，对于超出本院核定的部分，不予支持。原审认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初12903号民事判决；
二、广州市轻素餐饮有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘昊支付2017年10月至2018年1月休息日加班工资4828元、2018年1月1日法定节假日加班工资276元。
三、驳回刘昊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审受理费各10元，均由广州市轻素餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 康玉衡
审判员 何润楹
审判员 魏 巍
二〇一八年十二月十日
书记员 袁小花
陈泽如
（广州劳动仲裁律师网）
