广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终10882号
上诉人（原审被告）：广东久量股份有限公司。
法定代表人：卓楚光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：裴敏，广东经纶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：易强。
委托诉讼代理人：余义海，广东博浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏万征，广东博浩律师事务所律师。
上诉人广东久量股份有限公司因与被上诉人易强劳动争议纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初5576号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
易强在一审的诉讼请求：1、请求判决广东久量股份有限公司支付违法解除劳动关系的赔偿金110400元（6900元×8年×2）;2、请求判决广东久量股份有限公司支付未休年休假工资9517元（2015、2016两个年度共10天的工资乘以300%）;3、请求判决确认双方自2009年3月20日至2017年2月16日存在劳动关系。合计119917元。
一审法院判决如下：一、确认易强与广东久量股份有限公司2009年3月20日至2017年2月16日期间存在劳动关系；二、自本判决生效之日起五日内，广东久量股份有限公司向易强支付违法解除劳动合同的经济赔偿金86963.68元；三、自本判决生效之日起五日内，广东久量股份有限公司向易强支付未休年休假工资2462.44元；四、驳回易强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广东久量股份有限公司负担。
判后，上诉人广东久量股份有限公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人解除劳动关系赔偿金的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定被上诉人每月工作26天、每天工作12小时、没有年休假依据不足，被上诉人仲裁时并未提到过前述内容，且前述情况与事实不符。录音文件不能证实被上诉人每天工作12小时。且2016年11月至被辞退的2017年2月15日期间，被上诉人有25天没有上班的考勤记录，上诉人根据生产需要及员工实际情况，春节放假十几天，足以弥补年休假。被上诉人上班期间闹情绪，上诉人牌部门及行政部领导三天数次找其谈话，其态度蛮横，从罢工换成消极怠工。前两次谈话后上诉人给了被上诉人两份含有警告和处罚内容的处罚单，已经对被上诉人的违反劳动纪律行为做了处罚。综上，上诉人以被上诉人消极怠工为由解除与被上诉人的劳动关系符合法律规定，不能因为上诉人规章制度制定上的瑕疵就否认上诉人不能适用该规章制度。
被上诉人易强答辩称：上诉人提交的“试模组工作记录”证实被上诉人每月上班天数至少26天，每天上班时间为12小时。上诉人制定的《员工激励与约束条例》内容对劳动者权利义务影响重大，却是未经合法程序制定的，不能作为本案审理依据。春节放假期间上诉人不支付工资，且我不存在消极怠工的情形。上诉人并无证据证实给我安排了年休假，也无证据证实我存在消极怠工的情形。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。
二审中，上诉人提交考勤记录及微信聊天截图打印件，拟证实被上诉人每天工作8小时，有时延长工作但不超过1小时，每周工作6天，春节放假工资都足额支付给被上诉人；上诉人另提交快递单，拟证实上诉人拿到判决后第一时间调取考勤记录，考勤记录没有伪造的可能。被上诉人质证认为，考勤记录不属于二审新证据，对证据三性不予确认。微信聊天记录的证据三性不予确认，无法证明是谁和谁的聊天，且聊天记录与上诉人一审提交的录音证据相互矛盾。快递单与本案无关。
本院认为，从双方当事人产生本案纠纷的过程看，对于上诉人调被上诉人到试模组时有无承诺安排其他人上模，还是只说如果忙不过来可安排其他人上模，双方各执一词。结合双方的举证能力以及上诉人要求领班的上班时间从八小时改为十二小时，否则没有绩效，一审判决认定被上诉人调整岗位后由于用人单位的管理问题造成工作强度及压力较大而产生情绪有事实依据。上诉人未能全面考量自身的管理是否恰当、未能全面考量被上诉人是否属于不胜任工作岗位，而是在2017年2月13日与被上诉人谈话及发出警告信后，在2月15日以被上诉人2月14、15日拒不工作、消极怠工为由作出解除劳动关系的决定。由上可见，对于被上诉人的工作态度、工作表现是否属于消极怠工，是否达到严重违反规章制度应予解除劳动关系的程度，上诉人的依据是不充分的。且上诉人在规章制度中将包括消极怠工、不服从工作安排情节严重列为可以解除条件之一，此规定直接涉及员工重大利益，应当按照法律规定的程序制定并公示送达。然上诉人未能提交证据证实该规定经过员工大会或职代会讨论通过，故其以此规章制度解除双方劳动关系依据不足，应承担违法解除劳动关系赔偿金的责任。综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广东久量股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶文建
审判员 陈 静
审判员 王 珺
二〇一八年九月十七日
书记员 刘莹莹
李燕银
（广州劳动仲裁律师网）
