广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终10915号
上诉人（原审原告）:李恒善，男，1982年11月28日出生，壮族，住广西德保县。
委托诉讼代理人：陈得雄，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:广州嘉憬母婴科技股份有限公司，住所地广州市番禺区钟村街钟盛路****。
法定代表人：徐永嘉。
委托诉讼代理人：王历，广东经纶律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何晓芳，广东经纶律师事务所律师。
上诉人李恒善、广州嘉憬母婴科技股份有限公司（以下简称嘉憬公司）因劳动争议一案，不服广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初5451号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李恒善在一审起诉请求：1.判令原告无需向被告支付在职期间违反保密和竞业限制义务的违约金99584.76元；2.本案诉讼费由被告承担。
原审法院判决：一、原告李恒善应在判决生效后五日内向被告广州嘉憬母婴科技股份有限公司支付违约金43723元；二、驳回原告李恒善的其它诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告李恒善负担5元，被告广州嘉憬母婴科技股份有限公司负担5元。本案保全费667.12元，由原告李恒善负担450.74元、被告广州嘉憬母婴科技股份有限公司负担216.38元。
判后，上诉人李恒善、嘉憬公司均不服，向本院提起上诉。
李恒善上诉请求：一、撤销原审判决，支持上诉人在一审的起诉请求。二、本案一、二审诉讼费用由嘉憬公司承担。事实与理由：1.保密协议和竞业限制协议，是在入职当天签名，并由被上诉人收回，上诉人不清楚里面的条款具体内容但无证据可以证实。2.仲裁查明，上诉人入职时工作岗位为电工，劳动合同约定岗位是行政维护专员，对一个行政后勤岗位的电工签订保密和竞业限制协议是被上诉人滥用劳动管理权。3.2014年前后，被上诉人发现上诉人具备研发自动化设备的技能后，才调整上诉人的工作岗位，但没有相应的保密和竞业限制告知。4.根据《劳动合同法》规定，违反竞业禁止的违约金仅适用于离职后。对于在职期间违反竞业限制不适用违约金的规定，只能适用损害赔偿。5.上诉人已提交证据证实广州纵恒自动化设备有限公司（下简称纵恒公司）没有对外经营，没有获利，被上诉人没有把证据证实上诉人获利或致其受损的情况。6.胡宝池代表被上诉人与上诉人签订劳动合同、保密协议等，同时又对上诉人以纵恒名义开具的发票进行签名确认，进行报销，足以认定被上诉人是清楚上诉人设立纵恒公司的事实。7.以纵恒公司名义开具发票给被上诉人也印证上诉人没有违反竞业禁止的故意，上诉人没有实质性的竞业禁止行为，没有给被上诉人造成任何损失，也没有经营牟利。
嘉憬公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.依法改判被上诉人向上诉人支付违反《保密协议》违约金128850元，以及改判被上诉人向上诉人支付违反《竞业限制协议》违约金644250元，合计773100元；3.一、二审诉讼费和保全费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院对被上诉人违反《保密协议》、《竞业限制协议》违约金金额的计算方式进行调整没有确切法律依据，应予以纠正。一、关于被上诉人的保密期限、竞业限制期限、违约金的计算方式，在双方签订的《保密协议》、《竞业限制协议》中已经明确约定，该约定并未违反法律法规的强制性规定，《劳动合同法》第23条也规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。因此，被上诉人应向上诉人支付违约金共计773100元。二、原审法院将被上诉人违约行为发生日认定违约金起算之日调整被上诉人投资设立广州纵恒公司之日，有失公允。被上诉人自2013年11月在上诉人单位担任自动化工程师以来，就能全面接触上诉人有关自动化设备研发的相关商业资料，就有机会也存在泄漏上诉人商业秘密的可能，而上诉人筹划投资设立与自动化设备研发有关的公司并非一日可完成。三、离职证明中无需承担竞业限制义务是针对离职后而说的，而其是在职期间违反竞业限制义务，我方追究的是其在职期间违反竞业限制义务的责任。
针对李恒善的上诉，嘉憬公司答辩称，1.保密协议和竞业限制协议是本案双方当事人签订劳动合同时签署，保密协议中约定期限为无期限（包括在职中和离职后），两份协议的约定并未违反法律的强制性规定。2.被上诉人违反的是在职期间的保密义务和竞业限制义务。3.李恒善在其任职期间对外设立公司，其应根据《保密协议》、《竞业限制协议》向公司承担违约责任，且《劳动合同法》并未禁止用人单位与劳动者约定在职期间的竞业禁止义务。4.李恒善利用其设立的纵恒公司与嘉憬公司频繁交易，其设立的纵恒公司与嘉憬公司的经营范围高度重合已经违反保密协议和竞业限制协议。5.嘉憬公司不熟悉李恒善设立纵恒公司，纵恒公司开具的发票显示开票人、收款人为谢竹清，无法显示李恒善与纵恒公司的关系。
针对嘉憬公司的上诉，李恒善答辩认为，1.本案产生的背景是嘉憬公司对本人提起仲裁的报复。2.本人注册的公司没有经营，主观上没有竞业的故意，客观上没有竞业的实质行为，不应承担竞业禁止的违约责任。3.竞业禁止违约金是指劳动者离职后的竞业禁止行为，而对劳动者在职期间的竞业禁止行为应通过行使赔偿损失请求权进行救济。4.以本人入职时签订的竞业保密协议作为承担责任的依据不足。5.在我方告嘉憬公司的【2017】605号劳动仲裁案中，嘉憬公司否认从2014年1月16日起与我方不存在劳动关系，只有劳务派遣用工关系。6.案件的一些相关细节事实，可以证实嘉憬公司在解除本人劳动关系时，并不认为本人违反竞业保密义务，更是清楚本人设立公司且没有提出异议。7.嘉憬公司没有针对仲裁裁决提起诉讼，现其上诉的请求已经超出仲裁的处理结果。
原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。李恒善在职期间成立了与嘉憬公司业务具有竞争关系的公司，违反了双方签订的协议约定，应依约承担相应的违约责任。李恒善称其不清楚所签订协议的内容，与常理不符，本院不予采信。至于两上诉人之间是否存在劳动关系问题，应以法院认定为准，并不以嘉憬公司的抗辩内容而改变。李恒善主张其成立该公司经过了嘉憬公司授权，用意是为嘉憬公司开具发票，但嘉憬公司对此不予认可，且李恒善所提供的证据尚不足以证明其主张，故本院不予采纳。李恒善还称其以纵恒公司名义给嘉憬公司开发票，可知嘉憬公司对其成立公司一事知悉。即便嘉憬公司知悉，不表示其对纵恒公司全面了解，就算全面了解，也不代表其放弃追究李恒善责任，故李恒善主张其不应承担违约责任，依据不充分，本院不予支持。一审法院从纵恒公司成立之日即李恒善实际违约之日开始计算违约金，符合事实情况，本院予以确认。嘉憬公司认为从李恒善2013年11月担任自动化工程师起，就开始泄密违约，没有相应证据证明，本院不予采信。对两上诉人上诉提及的其它问题，本院审理期间，两上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对其上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人嘉憬公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谷丰民
审判员 印 强
审判员 李 婷
二〇一八年九月四日
书记员 唐亚玲
谢丹娜
（广州劳动仲裁律师网）
