广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终11266、11267号
上诉人（原审24019号案原告、24026号案被告）：广东大厦，住所地广东省广州市越秀区东风中路**。
法定代表人：唐靖，总经理。
委托代理人：邓晓君，广东经纶律师事务所律师。
委托代理人：陈焕，广东经纶律师事务所律师。
上诉人（原审24019号案被告、24026号案原告）：戴晓林，女，1986年7月29日出生，汉族，住湖南省溆浦县。
委托代理人：王小龙，广东晟晨律师事务所律师。
上诉人广东大厦、戴晓林因劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初24019、24026号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广东大厦在原审的诉讼请求：判令广东大厦无需支付年休假工资差额2041.09元、厦龄补贴差额710元及确认双方2004年7月20日至2005年8月1日不存在劳动关系。
戴晓林在原审的诉讼请求：1、确认双方2004年7月至2009年11月30日存在劳动关系；2、广东大厦支付2010年1月生育第一胎生育津贴13230元、一次性分娩营养补助费1025.25元、一次性补贴300元；3、广东大厦支付2010年1月14日至2010年5月18日35天产假工资5145元；4、广东大厦支付产前假（2009年10月25日至2010年1月13日）工资13581.62元；5、广东大厦支付2016年8月31日至2017年2月24日生育第二胎产假工资差额15053.92元；6、广东大厦支付生育第二胎一次性分娩营养补助费1691元、一次性补贴300元；7、广东大厦支付产前假（2016年6月1日至2016年8月30日）工资19824元；8、广东大厦支付2016年年终奖4695元；9、广东大厦支付2017年2月25日、26日工资差额529元；10、广东大厦支付2015年7月1日至2017年8月31日厦龄补助（即工龄工资）差额2310元；11、广东大厦支付2005年5月至2017年8月休年假扣发工资（休年假当天未发工资）、未休年假发正常工作时间工资（未休年假未按300%发放工资）的工资差额计45418.64元；12、广东大厦支付2005年8月至2017年8月因休探亲假、休婚假扣除的工资何奖金（休探亲假、婚假期间未发工资）及探亲假往返路费总计20339.38元；13、广东大厦支付未依法缴纳医疗保险期间原告花费的医疗费3978.5元（2004年7月到2009年11月）；14、广东大厦支付2009年已经扣发的年度生育达标奖600元；15、广东大厦退还2017年2月22日扣发的名为补缴个人所得税的399元。
原审法院认为，其一，《在职证明》由广东大厦人力资源部盖章、《就业人员信息》（录入机构为广东省就业服务管理局）则是广州市越秀区人力资源和社会保障局出具，即单位及行政机关均已经认定戴晓林入职时间为2004年7月20日，故原审法院予以确认；2017年8月31日后劳动关系未有继续，故原审法院认定劳动关系于2017年8月31日结束。其二，仲裁时效为一年，故戴晓林第2项、第13项、第14项请求已超过时效。其三，对戴晓林第3项请求，因工资台账用人单位仅负责保存二年，现戴晓林所提交对应时段的工资条仅有2010年1月、2月并不完整，无法证明第一次产假中35天工资未发，且单位也陈述之前是转账、现金两种形式发放工资，故对员工该请求不予支持。其四，对戴晓林第4项、第7项产假前休假期间的工资请求，此期间戴晓林未有实际提供劳动，《广东大厦计划生育管理规定》及戴晓林签字确认的请假条、申请可印证属事假，而事假期间单位不发放工资，故对该请求不予支持。其五，据《广州市职工生育保险实施办法》（2015年10月1日起施行）第十二条可知产假工资以30天为均数计算，故戴晓林第5项178天产假工资差额为3003.31元（49169.1元÷12个月÷30天×178天－14108.08元－7200元）。其六，据《广州市职工生育保险实施办法》第九条可知自2015年10月1日起生育待遇仅包括生育医疗费用和生育津贴，故对戴晓林第6项请求不予支持。其七，对于戴晓林第8项请求，产假期间法律规定工资照发、福利待遇亦不得减少，即产假期间视同员工有提供劳动，故戴晓林应获得2016年年度绩效2700元【3600元×0.75（6-8月属事假）】。其八，戴晓林确认2017年2月25日、26日未有上班，故对其第9项请求不予支持。其九、对戴晓林第10项厦龄（工龄）补助请求，戴晓林2004年7月20日入职（2015年7月底8月初工龄满11年），按《广东大厦工资分配制度》第十三条“200＋10元／月×（厦龄－10）”方法并扣除事假2个月（应扣除事假3个月但单位对应时段仅扣除了2个月予以照准）2015年7月至2017年8月厦龄（工龄）补贴差额为280元【200元＋210元×11个月＋220元×11个月＋230元－4880元】。其十，对戴晓林第11项年休假请求，2016年前的年休假已超过时效；2016年剩余6天年假，对应的年休假工资为2041.09元（3699.48元／月÷21.75天×6天×2倍）；劳动关系至2017年8月31日，而2017年戴晓林已休7天年假，即已足额年休，不再支持该部分年假工资。十一，对戴晓林第12项探亲假、婚假待遇请求，2016年前的待遇均已超过时效故不予支持；而2017年、2018年的待遇需员工有提出休假申请方可，现无证据显示戴晓林尔时有提出休假申请，故原审法院不予支持。十二、对戴晓林第15项退回个税399元请求，双方均无异议，原审法院予以确认。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《广东省工资支付条例》第十六条、第十九条、第二十五条，《广州市职工生育保险实施办法》第九条、第十二条、第四十四条之规定，判决如下：一、确认2004年7月20日至2009年11月30日广东大厦与戴晓林存在劳动关系。二、广东大厦于本判决发生法律效力之日起三天内支付戴晓林2016年8月31日至2017年2月24日产假工资差额3003.31元。三、广东大厦于本判决发生法律效力之日起三天内支付戴晓林2016年未休年休假工资差额2041.09元。四、广东大厦于本判决发生法律效力之日起三天内支付戴晓林2016年年度绩效2700元。五、广东大厦于本判决发生法律效力之日起三天内支付戴晓林2015年7月至2017年8月厦龄（工龄）补贴差额280元。六、广东大厦于本判决发生法律效力之日起三天内退还戴晓林个税扣款399元。七、驳回戴晓林的其余请求。八、驳回广东大厦的请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元均由广东大厦负担。
判后，广东大厦、戴晓林均不服该判决，向本院提起上诉。
广东大厦上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判双方在2005年8月1日至2009年11月30日存在劳动关系。2.撤销原审判决第五项，改判广东大厦无需向戴晓林支付厦龄补贴差额。3.一、二审诉讼费由戴晓林承担。上诉主要理由：原审认定事实不清，适用法律错误。一、广东大厦已提供证据证明戴晓林在2004年7月至2005年8月期间为实习生，戴晓林是在2005年8月1日才与广东大厦签订劳动合同成为广东大厦的员工。根据广东大厦提供的戴晓林曾就读的湖南省怀化市旅游学校的说明，可证明戴晓林在2005年6月才从学校毕业，在其在毕业前，戴晓林仅是根据学校的安排到广东大厦处实习，作为课程学习的延伸。但是一审法院却忽视了该份证据，没有查清案件事实。二、广东大厦已向戴晓林足额支付了厦龄补贴，不存在未支付的差额部分。厦龄补贴是广东大厦根据《广东大厦工资分配制度》赋予戴晓林的福利津贴，对于厦龄补贴的支付及计算标准，广东大厦有最终的解释权。广东大厦对全体员工均统一按工作满一年开始计算厦龄补贴，戴晓林于2005年8月1日正式入职，即2005年8月1日至2006年7月31日，满一年后，从2006年8月份开始计算厦龄补贴。广东大厦是从2015年8月开始向全体员工发放厦龄补贴，2015年8月1日至2017年8月31日期间，广东大厦已足额向戴晓林发放厦龄补贴，并不存在厦龄补贴差额未发放的情况。综上，恳请法院支持广东大厦的上诉请求依法改判。
戴晓林上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第七项。2.改判广东大厦支付戴晓林2010年1月生育第一胎的产假工资（生育津贴）13230元。3.改判广东大厦支付戴晓林2009年10月25日至2010年1月13日工资13518.62元。2016年6月1日至2016年8月30日工资19824元。4.改判广东大厦支付戴晓林2010年1月14日至2010年5月18日属于奖励假期35天的产假工资5145元。5.改判广东大厦支付戴晓林2016年8月31日至2017年2月24日生育第二胎产假工资差额15053.92元。上诉主要理由：原审判决认定事实不清和错误，适用法律错误，应予改判。一、请求依法改判广东大厦支付戴晓林2010年1月生育第一胎的产假工资（生育津贴）13230元。2010年1月14日，戴晓林生育第一胎，广东大厦既没有支付产假工资，也没有发放生育津贴，戴晓林要求支付。原审法院以上诉人主张权利已超过法律规定的仲裁时效一年为依据，对戴晓林请求支付第一胎产假工资诉讼请求不予支持，适用法律错误。依《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。二、请求依法改判广东大厦支付戴晓林2009年10月25日至2010年1月13日）工资13518.62元、2016年6月1日至2016年8月30日）工资19824元。广东大厦强制要求怀孕七个月的戴晓林在2009年10月25日至2010年1月13目及在2016年6月1日至2016年8月30日休假。休假期间，广东大厦没有支付工资。三、请求依法改判广东大厦支付戴晓林2010年1月14日至2010年5月18日属于奖励假期35天的产假工资5145元。戴晓林生育第一胎时，有35天产假（独生子女假），广东大厦没有支付产假工资，戴晓林要求支付。四、请求依法改判广东大厦支付戴晓林2016年8月31日至2017年2月24日生育第二胎产假工资差额15053.92元。2016年8月3l日，戴晓林生育第二胎，广东大厦支付戴晓林社保基金支付的生育津贴14108.08元和产假工资7200元，因戴晓林生育前工资高于生育津贴，广东大厦应补足差额。另广东大厦没有足额支付产假工资，亦应补足差额。需要说明的是，上诉人要求广东大厦支付的款项生育津贴、产假工资、产前假工资、工资差额等，这些项目均是工资类待遇，属于劳动报酬，则请求不受一年仲裁时效的限制。而戴晓林在劳动关系存续期间，已提起仲裁，故不超过仲裁时效。综上，一审法院认定事实不清和错误，适用法律错误，应予改判。
广东大厦与戴晓林在二审中确认双方于2005年7月14日签订的劳动合同约定戴晓林劳动报酬为969元/月，本院予以采纳。原审判决对此查明有误，本院予以纠正。原审查明的其他事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，广东大厦在一审期间提交的工资单显示戴晓林2015年9月至2016年8月期间每月工资分别为：4682.8元、4752.8元、4853.5元、4604元、4677.1元、4480元、4402元、4337元、4883.2元、4753.6元、105元、5元。广东大厦在二审期间确认2016年1月向戴晓林发放了2015年年终奖4191元。
广东大厦在二审期间提交了怀化市旅游学校于2018年3月8日出具的《证明》，拟证明戴晓林2005年6月毕业，其2004年7月至2005年7月是根据学校安排到广东大厦实习，双方无劳动关系。戴晓林质证称，对该证明真实性、合法性、关联性不予确认，仲裁、一审提交的怀化市旅游学校出具的证明所写的名字是“戴晓琳”，且该学校与广东大厦有利害关系，双方有合作关系。
戴晓林在二审期间提交了以下证据：证据1、江西省奉新县人民医院门诊病历册、住院收据、证明书，拟证明广东大厦未报销戴晓林生育第一胎的产检费用和分娩住院费用；证据2、微信截图一，拟证明广东大厦通知戴晓林2017年3月1日到岗上早班；证据3、微信截图二，拟证明广东大厦强制要求怀孕七个月的女员工休假，休假期间未发工资；证据4、微信截图三，拟证明广东大厦未支付女员工产假工资、生育津贴；证据5、续订劳动合同审批表两份，其上载明戴晓林“入厦时间：2004年7月”，拟证明2004年7月开始工作；证据6、微信网页截图，拟证明公司额外收入；证据7、总台销售奖励登记表，拟证明有额外收入情况。广东大厦质证称：戴晓林提交的证据不属于新证据，应不予采纳。对证据1、2、3、4、6、7的三性不予确认，对证据5续订劳动合同审批表的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。
本院认为：戴晓林与广东大厦之间存在劳动关系，双方的合法权益受法律保护。
双方对原审判决第三项、第四项、第六项均无异议，视为服从原审判决，本院对此予以维持。
关于双方建立劳动关系的起始时间问题。广东大厦主张戴晓林在2004年7月至2005年8月期间为实习生，双方自2005年8月1日起建立劳动关系，为此二审提交了怀化市旅游学校出具的《证明》予以证明。本院分析如下：首先，该《证明》虽载明戴晓林2003年9月至2005年6月期间就读于怀化市旅游学校，但我国法律、行政法规并无明文规定在校生不具备劳动关系的主体资格，学生身份并不当然限制戴晓林作为普通劳动者加入劳动者群体。其次，广东大厦人力资源部出具的《在职证明》及广东省就业服务管理局出具的《就业人员信息》显示戴晓林入职时间为2004年7月20日，原审法院据此认定戴晓林入职时间为2004年7月20日，并无不当，本院予以确认。广东大厦主张双方自2005年8月1日起才建立劳动关系，理由不成立，本院不予采纳。双方均确认双方劳动关系存续至2017年8月，现戴晓林主张2004年7月20日至2009年11月30日期间存在劳动关系，理据充分，本院予以采纳。原审判决第一项，并无不当，本院予以维持。
关于广东大厦应否向戴晓林支付2009年10月25日至2010年1月13日工资13518.62元、2016年6月1日至2016年8月30日工资19824元的问题。戴晓林在上述期间内没有实际提供劳动，戴晓林签字确认的请假条显示戴晓林在2016年提出休产前事假，戴晓林虽主张系广东大厦要求其休假，但未提供充分证据证明广东大厦存在强迫的情形。根据《广东省工资支付条例》第二十五条规定，劳动者因事假未提供劳动期间，用人单位可以不支付工资。戴晓林要求广东大厦支付上述期间工资，依据不足，本院不予支持。
关于广东大厦应否向戴晓林支付2010年1月生育第一胎的产假工资（生育津贴）13230元、2010年1月14日至2010年5月18日奖励假期的产假工资5145元的问题。因工资台账用人单位仅负责保存二年，戴晓林主张广东大厦未足额支付2010年1月至2010年5月产假工资，应由戴晓林举证证明。现戴晓林仅提供了2010年1月、2日工资条，未提供2010年3月至5月工资条等证据材料，不足以证明广东大厦未足额发放2010年1月生育第一胎的产假工资（生育津贴）13230元及2010年1月14日至2010年5月18日奖励假期的产假工资5145元，应承担举证不能的法律后果，且广东大厦也陈述之前是转账、现金两种形式发放工资，故本院对戴晓林上述请求，不予支持。
关于广东大厦应否向戴晓林支付2016年8月31日至2017年2月24日期间产假工资差额15053.92元的问题。首先，双方均确认广东大厦向戴晓林发放了生育津贴及产假工资共21308.10元，本院予以确认。其次，广东大厦一审提交的工资单显示戴晓林生育前十二个月（2015年9月至2016年8月）应发工资总额为46536元（4682.8元+4752.8元+4853.5元+4604元+4677.1元+4480元+4402元+4337元+4883.2元+4753.6元+105元+5元）。另外，广东大厦确认于2016年1月向戴晓林发放了2015年年终奖4191元，故戴晓林生育前十二个月（2015年9月至2016年8月）总收入为50727元（46536元+4191元），月平均工资为4227.25元。再次，根据《广东省职工生育保险规定》第十七条规定，戴晓林收到的生育津贴及产假工资总额低于戴晓林依法享受产假前12个月的月平均工资核算的产假工资总额，差额部分应由广东大厦补足。根据《广州市职工生育保险实施办法》第十二条的规定，产假工资以30天为均数计算，故广东大厦应向戴晓林支付2016年8月31日至2017年2月24日期间产假工资差额3773.58元（4227.25元÷30天×178天-21308.10元）。原审认定广东大厦应支付戴晓林2016年8月31日至2017年2月24日期间产假工资差额3003.31元不当，本院予以纠正。戴晓林要求广东大厦支付2016年8月31日至2017年2月24日产假工资差额15053.92元，缺乏依据，本院也不予采纳。
关于厦龄（工龄）补贴差额的问题。如前所述，本院认定戴晓林入职时间为2004年7月20日。原审法院依据《广东大厦工资分配制度》第十三条之规定，认定广东大厦应支付戴晓林2015年7月至2017年8月厦龄（工龄）补贴差额280元，并无不当，本院予以维持。广东大厦主张无需向戴晓林支付厦龄（工龄）补贴差额，缺乏依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人上诉理由充分的，本院予以支持，理由不足的，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初24019、24026号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项及对案件受理费负担的决定。
二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初24019、24026号民事判决第二项为：广东大厦于本判决发生法律效力之日起三天内支付戴晓林2016年8月31日至2017年2月24日产假工资差额3773.58元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案二审案件受理费共20元，由戴晓林负担10元，广东大厦负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 何慧斯
审判员 康玉衡
审判员 何润楹
二〇一八年七月十七日
书记员 庄武衡
张树苑
黄慧华
（广州劳动仲裁律师网）
