广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终10299号
上诉人（原审原告）：李克文，男，1972年7月21日出生，汉族，身份证住址:福建省周宁县。
委托代理人：郭芬，广东经纶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市保安服务总公司，住所:广州市越秀区西湖路**西湖商业大厦****自编3107—3108。
法定代表人：黄欢灿，经理。
委托代理人：周敏，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司广东省分行，住所:广州，住所:广州市越秀区东风西路**>
负责人：李瑞强，行长。
委托代理人：郑雅茵，中国银行股份有限公司广州越秀支行员工。
委托代理人：张炜，中国银行股份有限公司广州越秀支行员工。
上诉人李克文因劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初40782号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院判决如下：一、驳回上诉人李克文的诉讼请求；二、被上诉人广州市保安服务总公司无需再向上诉人李克文支付违法解除劳动合同赔偿金2618.58元。本案受理费10元，由上诉人李克文负担。
上诉人不服原审判决，上诉称：不服越秀区法院(2016)粤0104民初40782号民事判决书依法向贵院提起上诉。
请求事项：一、撤销越秀区人民法院(2016)粤0104民初40782号民事判决书。二、第一被上诉人广州市保安服务总公司（以下简称“保安公司”）支付上诉人一月份工资差额294.60元。三、第二被上诉人中国银行股份有限公司广东省分行（以下简称“中国银行”）支付上诉人二月份工资差额l103.42元。四、撤销第一被上诉人保安公司出具的《离职证明》。五、判决第一被上诉人保安公司赔偿上诉人违法解除劳动合同期间的工资83600元及25％的赔偿金20900元(时间2016年3月26日—继续履行劳动合同之日止，继续履行劳动合同之日暂定于2018年1月26日，月工资按3800元计)。六、判决双方恢复劳动关系，继续履行劳动合同。七、第二被上诉人中国银行对以上事项承担连带赔偿责任。八、本案诉讼费全部由被上诉人承担。
事实与理由：(一)一审判决认定事实错误适用法律不明本案应撤销原判决并改判。本案的争议焦点恰恰是一审判决认为无争议的第六项内容：被上诉人以试有期不合格开除上诉人的行为是否合法，一审认定合法，属认定事实错误，适用法律不明。(1)根据被上诉人出具的《离职证明》可知其解除劳动合同的理由是：上诉人试用期不合格，并由此提供了一份《投诉函》和《员工入职须知》。《投诉函》显示投诉日期是2016年3月25日，此日期上诉人已不在工行上班，何来工行投诉，足以证明此《投诉函》所投诉事实不存在。(2)《员工入职手续须知》第六条规定“被守护单位多次投诉以及两个守护单位以上投诉”的情形更是子乌虚有，况且《劳动法》及《劳动合同法》都没有劳动者试用期不合格可解除劳动合同的规定。正所谓，欲加之罪何患无词。综上简单总结为三点：①是被上诉人完全无法证明上诉人存在违法违规的事实；②是被上诉人没有证据证明上诉人存在违法违规的证据；③是被上诉人没有试用期的规章制度，更谈不上依规章制度在试用期内对上诉人进行考核，并确认上诉人不合格的事实，本案被上诉人单方解除劳动合同，解除事实不存在，解除证据不充分，解除没有相应的法律依据，一审认定事实错误，适用法律不明，依法应撤销原判决并改判。
(二)本案应撤销被上诉人出具的《离职证明》。(1)劳动仲裁已认定被上诉人单方违法解除劳动合同事实成立须向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。(2)上诉人的事实与理由(一)①②两点也进一步证明被上诉人解除劳动合同不合理不合法。综上两点，依据最高院关于《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(一)第20条“用人单位对劳动者作出开除等原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销”之规定，本案贵院依法应判决撤销原判决并改判，撤销第一被上诉人保安公司出具的《离职证明》。(三)一审判决以第一被上诉人保安公司己为违法解除劳动关系承担了相应的法律后果，双方已办妥了离职手续，劳动关系已经终结为由驳回上诉人全部诉讼请求，属认定事实严重错误，适用法律严重错误。上诉人想问一审二句，l、被上诉人为违法解除劳动合同承担了什么法律后果?一审不是驳回我的全部诉求了吗?2、双方劳动关系怎么就终结了，事实与法律依据是什么?《劳动合同法》中没有规定用人单位违法解除劳动合同造成劳动者工资损失的赔偿办法，但《劳动法》第98条中规定：用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同，对劳动者造成损害的应当承担赔偿责任，而且(违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法)第二条：用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。第(4)款：用人单位违反规定或劳动合同约定解除劳动合同的。第三条：本办法第2条规定的赔偿按下列规定执行：(一)造成劳动者工资损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用及劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函﹛劳社厅函[2001]238及(违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法)(劳部发[1995]233号)﹜第三条第一项中的“劳动者本人应得工资收入”是指因用人单位违反国家法律法规或者劳动合同约定解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。综上法律规定，可以看出用人单位违法解除劳动合同的法律后果，除了承担赔偿金之外还应赔偿劳动者工资损失，本案被上诉人只是支付了赔偿金，却并未赔偿上诉人工资损失，而且本案劳动关系并未终结，因劳动合同期限终止日期为2019年1月7日，因此一审认定事实严重错误，适用法律严重错误，本案应撤销原判决改判。(四)被上诉人提供的证据《广州市越秀区人力资源和社会保障局文件》在仲裁时第一被上诉人保安公司没有提供，仲裁时本证据也未经质证，在一审中也未提交本证据原件进行质证。综合被上诉人以上种种行为，上诉人认为第一被上诉人保安公司提供的本份证据纯属伪造的。第一被上诉人保安公司的行为纯属恶意妨碍司法公正，而一审以伪造的证据认定本案不存在工资差额的判决是错误的，属故意制造假案。(五)上诉人提交的《工资表》这份证据一审未经质证，本证据可证明上诉人《劳动合同》中约定的月工资为3800元的事实真实有效，本证据显示上诉人在番禺工行上班12天的工资是1955元，那么平均一天的工资是1955÷12=162.91元，而《劳动合同》平均一天的工资为3800÷26=146.15元，《工资表》显示一天的工资高于《劳动合同》一天的工资，那么应该确认《劳动合同》约定的月工资3800元是正确的。(六)第一被上诉人保安公司口头主张不同意继续履行劳动合同，但一审中却没有提供证据证明自己的事实主张，况且被上诉人口头不同意继续履行劳动合同不等于《劳动合同法》第48条规定的劳动合同已经无法继续履行的情况，因此被上诉人对此主张应承担举证不能的法律后果，法院应判决双方继续履行劳动合同，但原判决以被上诉人口头不同意继续履行合同就判决驳回上诉人的请求，原判决这种主观推测在法律上是站不住脚的，更是错误的。缺乏法律依据。(七)本案仲裁认定被上诉人的行为属违法解除劳动合同，但却只是支持被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的诉求，而不支持因被上诉人违法解除劳动合同造成上诉人不能提供正常劳动而损失的应得工资收入的诉求，是错误的，它违反了法律规定。一审全部驳回上诉人的请求事项，只能说是一审不以事实和法律为依据，枉法裁判，恶意制造错案的事实，本案一审法官应承担相应的法律责任。
综上所述，一审法院判决认定事实明显错误，适用法律错误，被上诉人出具《离职证明》单方解除上诉人的劳动合同，其行为属违法解除。望贵院能秉公办案，查清事实，依法撤销一审不公正的判决，维护司法公正，保护本诉以维权益。
被上诉人服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为：关于撤销《离职证明》的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。”根据该规定，人民法院是“可以”予以撤销，但不是必须撤销，原审法院对此有裁量权，人民法院可以根据案件的具体情况，作出合理的裁决，以决定是否撤销《离职证明》。
关于继续履行合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。
本案，因用人单位已明确表示不同意继续履行劳动合同，双方已经丧失平等自愿、协商一致建立劳动合同的现实基础，可视为双方的劳动合同在客观上已不能继续履行，而且用人单位已经向劳动者支付了赔偿金，亦可认定劳动合同已经无需进行履行。故原审法院对于劳动者要求继续履行劳动合同的请求，予以驳回正确，对此本院予以认可。
关于上诉人其他上诉请求，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，上诉人没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 刘 璟
审判员 邹殷涛
二〇一七年八月十一日
书记员 张 婷
张曦
（广州劳动仲裁律师网）
