广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终16000号
上诉人（原审原告）：张华，男，1973年9月11日出生，汉族，住湖北省襄樊市襄阳区。
上诉人（原审被告）：广州市裕德电子科技有限公司。住所地：广东省广州市番禺区。
法定代表人：陈杉龙，该公司董事长。
委托代理人：官春嫦、邬小明，均为广东经纶律师事务所律师。
上诉人张华、上诉人广州市裕德电子科技有限公司（以下称裕德公司）因劳动争议纠纷一案，均不服广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，张华于2015年8月9日入职裕德公司，岗位为门卫。双方签订了书面劳动合同。
2015年11月8日，张华与裕德公司的两名女员工因放行问题发生争执及轻微肢体冲突，遂向公安机关报案。在裕德公司组织双方调解时，张华认为两女工态度欠佳，拒不接受调解。次日，裕德公司发出《解雇通知书》，称张华因个人原因与后勤部员工发生争执，不接受公司调解，不服从公司规章制度，决定解除与张华的劳资关系。在职期间，张华只领取了2015年8月工资2130元。
2015年12月1日，张华以裕德公司未支付劳动报酬及违法解除劳动关系为由，向广州市番禺区劳动争议仲裁委员会提起仲裁（仲裁请求与本案诉讼请求相同）。2016年2月16日，该委作出穗番劳人仲案字[2015]7846号《仲裁裁决书》，裁决裕德公司向张华支付2015年8月9日至11月9日期间工资11138.47元，驳回了其他仲裁请求。张华因对裁决部分不服，诉至原审法院。裕德公司未对裁决提出起诉。
原审诉讼中，张华主张其月工资标准为底薪2600元，另加住房补贴100元、全勤奖50元。裕德公司主张张华的工资标准为基本工资1895元，另加住房补贴100元、全勤奖50元、加班费500元。张华称另外的500元为加班补贴，并非加班费，加班费应按其实际加班情况计算。就所主张的工资标准，张华没有提供其他证据予证明。裕德公司补充提供的《劳动合同》反映，张华正常工作时间工资为1895元。裕德公司单方制作的工资构成表反映张华2015年8月工资为2145元（包括基本工资1895元、住房补贴100元、加班费150元）、9、10月工资均为2545元（包括基本工资1895元、全勤奖50元、住房补贴100元、加班费500元）、11月工资为773元（包括基本工资523元、住房补贴100元、加班费150元）。
就工作时间问题，张华称裕德公司对保安人员实行12小时工作制；其本人只上日班，工作时间为每日8：00-20：00；每月休息2日；其在2015年9月27日（中秋节）及10月1-3日（国庆节）加班。就此，张华提供了考勤表若干份及《保安管理制度》作为证据。考勤表反映的上班时间基本与张华主张的一致，但表上的姓名及月份处均有明显的涂改痕迹（张华称裕德公司让其用废旧的考勤卡打卡，但未就此举证证明）。《保安管理制度》反映裕德公司保安人员的工作时间为：8：00-20：00（白班）；20：00-8：00（晚班）。裕德公司确认张华在职期间正常出勤，每月休息2日，但主张张华的上班时间为每日8：00-18：00，中间另有2小时休息。裕德公司称没有对张华等保安人员实行打卡考勤，日常仅通过视频监控了解其到岗情况，但无法提供相应的视频监控资料证明其上述主张。
双方确认张华未领取2015年9月起的工资。就其原因，裕德公司称是张华拒不领取。张华称因裕德公司不按法律规定发放加班费并要求其先签收再发放工资，故其一直未去催讨。
裕德公司称解除与张华劳动关系的原因是张华违反了《员工手册》第5.3.9条及第5.3.13条有关单位有权作出解除劳动合同且不支付经济补偿决定的规定。裕德公司提供的《员工手册》第5.3.9条为“搬弄是非，制造矛盾，不接受公司调解者”；第5.3.13条为“无故责骂同事，不接受上级调解、管理者，对其它员工实施暴力者”。
原审法院认为，张华、裕德公司建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”裕德公司主张张华的基本工资为1895元，提供了双方签订的劳动合同作为证据。张华称其基本工资为2600元，但未能提供相应证据予以证实。故原审法院确认张华的基本工资为1895元。双方确认除基本工资外，另有全勤奖50元、住房补贴100元，原审法院予以采信。张华称每月发放固定加班费500元，裕德公司称该款为额外的加班补贴，但双方未就各自的主张进行举证，本院均不予采纳。至于张华的具体出勤情况，鉴于张华提供的考勤卡确有明显的涂改痕迹，而裕德公司称通过视频监控确定安保人员的到岗情况，但亦未能提供相应的视频监控记录证明张华的出勤情况，故原审法院根据双方的陈述确认张华在职期间均正常出勤，每月休息2日，并据此统计出勤时间。张华提供了《保安管理制度》证明其正常在岗时间为每日8：00-20：00。裕德公司主张张华每日在岗时间仅有8小时，但未提供证据予以证明，结合张华的岗位性质，原审法院采信张华关于每日在岗12小时的主张。鉴于张华每日在岗时间较长，中途用餐及休息为实际必要，故原审法院酌情扣减2小时用餐休息时间，按每天出勤10小时确定其上班时间。张华主张其在2015年9月27日（中秋节）及10月1-3日（国庆节）加班，裕德公司未能提供证据反驳，原审法院予以采信。按张华工资标准（基本工资1895元/月）及上述出勤情况统计，张华2015年8-11月应得加班工资分别为1611.72元、2134.44元、2940.30元、631.62元。
裕德公司主张全额发放张华2015年8月的基本工资及2015年8月、11月的住房补贴，属其自主权利的处分，原审法院予以采纳。裕德公司主张张华2015年8月应得加班费为150元，但从发放总额（2130元）推算，仅发放135元，应补足差额。裕德公司主张2015年11月应付给张华基本工资523元，数额合理（1895元/月÷21.75天/月×6日），原审法院予以采纳。综上，裕德公司应向张华发放2015年8月工资（加班费差额）1476.72元（1611.72元-135元）、同年9月工资（含加班费）4179.44元（1895元+50元+100元+2134.44元）、同年10月工资（含加班费）4985.30元（1895元+50元+100元+2940.30元）、同年11月工资（含加班费）1254.62元（523元+100元+631.62元）。
鉴于张华是因对劳动报酬的数额有异议而未领取工资，并非裕德公司恶意拒付，故对于张华主张裕德公司支付拖欠工资总额25%的额外补偿金的请求于法无据，原审法院不予支持。
关于解除劳动关系的赔偿金，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。裕德公司出具的《解雇通知书》反映其解雇原因为张华与其他员工发生争执后不接受裕德公司调解，不服从裕德公司规章制度。而张华与其他员工发生的争执是其履行职务引起。裕德公司未举证证明张华存在《员工手册》规定的“搬弄是非，制造矛盾”、“无故责骂同事”或“对其他员工实施暴力”等行为，裕德公司以张华不接受调解为由解除劳动关系并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。根据该法第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，裕德公司应向张华支付赔偿金。根据张华的基本工资及出勤情况，其平均工资为4026.22元{1895元+1895元/月÷21.75日/月÷8小时×[20.83日/月×2小时×150%+（4.33周/月×2-2）×10小时×200%]}。结合张华的在职期间（2015年8月9日至同年11月9日），裕德公司应付给张华的赔偿金为4026.22元（4026.22元/月×0.5个月×2）。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、广州市裕德电子科技有限公司应于判决生效之日起五日内向张华支付2015年8月工资（加班费差额）1476.72元、同年9月工资（含加班费）4179.44元、同年10月工资（含加班费）4985.30元、同年11月工资（含加班费）1254.62元；二、广州市裕德电子科技有限公司应于判决生效之日起五日内向张华支付违法解除劳动关系赔偿金4026.22元；三、驳回张华其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市裕德电子科技有限公司负担。
上诉人张华不服原审判决，向本院提出上诉称，一审判决认定事实错误，程序违法。理由如下：一、张华每天在岗12个小时，连用餐都是到饭堂打来在岗位上边吃边执勤的。裕德公司要求当班人员在执勤过程中必须时刻处于坚守防御状态，且每个岗位只有一名保安执勤。张华未曾享受到中途休息2小时的待遇，一审判决扣减每天2个小时加班，按每天出勤10小时确定张华的上班时间，属明显的认定事实错误。
二、一审判决未对加班费的具体计算作明确详尽的阐述。
三、一审判决以20.83天/月平时出勤天数来计算张华的平时加班费，以4.33天/月×2-2=6.66天休息日出勤天数来计算张华的休息日加班费，认定错误。张华在职期间每月仅可休息2天，至少要出勤28天。一审判决笼统地认定张华每月均出勤20.83天+6.66天=27.49天，根本就是错误的。张华2015年8月9日至同月31日出勤23天，其中包含有休息日出勤7天。2015年9月份出勤30天，其中平时工作日出勤22天，休息日出勤8天，中秋节出勤1天。2015年10月份出勤31天，其中平时工作日出勤22天，休息日出勤8天，国庆节出勤3天。2015年11月1日至同月9日出勤9天，其中平时工作日出勤6天，休息日出勤3天。一审判决从张华每月休息日出勤天数中均扣减2天，认定上诉人每月都休息了2天，认定该事实错误。裕德公司在一审中对张华提交的巡逻打卡记录表有异议，但未申请司法鉴定，未提供其公司内部的视频监控记录来印证，因此属于其举证不能，张华在一审中主张的每月实际出勤时长理应得到认定。
四、张华在一审中并未称每月发放固定加班费500元，而是就裕德公司主张每月发放加班补贴500元的事实进行确认，并认为加班补贴不等同于加班费，加班补贴属于因加班而给与的福利性质待遇，它与按劳动法规定标准计发的加班费有着本质的区别。但一审未判决裕德公司支付该加班补贴款。
五、裕德公司提交的劳动合同证据是在一审第二次开庭时提交的，超过了举证时限，属于程序违法的无效证据，不应被一审采纳。同时，该劳动合同无用人单位法定代表人签名，无用人单位公章，属于无效合同和证据。张华入职时，双方口头约定月工资为2600元，在劳动仲裁委庭审时，裕德公司的证人也证实了裕德公司对张华实行每月2600元底薪的事实。张华2015年9月20日领取2015年8月份的工资时所签名的工资条也明确显示基本工资为2600元。裕德公司有义务向一审法院提供张华签名的工资支付台账，以证明上诉人每月的底薪情况，否则应承担举证不能的不利后果。裕德公司为了隐瞒该事实，逃避按照2600元基本工资标准向张华支付加班费，刻意不向一审法院提交相关的工资支付台账及张华签名的2015年8月份工资条，应推定张华每月2600元基本工资的主张成立。
综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法。张华提出上诉，请求依法判令：1、裕德公司支付张华2015年8月9日至2015年8月31日期间的工资差额3813元，2015年9月份工资8128元，2015年10月份工资9204元，2015年11月1日至2015年11月9日期间的工资2327元。2、裕德公司支付非法解除劳动合同的赔偿金8534元。
裕德公司针对张华的上诉答辩称，裕德公司不同意张华关于加班费的要求，不同意支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，同意按照仲裁委的裁决支付工资。
裕德公司亦不服原审判决，向本院提出上诉称，张华于2015年8月9日入职裕德公司处担任门卫职务，双方签订劳动合同。约定基本工资为1895元。2015年9月份，张华领取8月份工资后，9月份、10月份工资一直不领取。2015年11月8日，张华因与裕德公司的两名女工作人员互相争吵，拒绝接受裕德公司调解，裕德公司于2015年11月9日向张华发出解除劳动关系。关于解除劳动关系应按照仲裁裁决认定，裕德公司依据三十九条依法解除，不应支付赔偿金。至于加班，张华上班时间应为8：00-18：00，中间有2小时予以扣减，裕德公司无须支付加班费用。综上所述，裕德公司请求依法判令：1、裕德公司无须向张华支付加班费；2、裕德公司无须向张华支付赔偿金；3、本案诉讼费用由张华承担。
张华针对裕德公司的上诉答辩称，答辩意见与张华的上诉意见一致。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院二审庭询时，张华认为，其当时阻止两名同事进入厂区的依据是《保安管理制度》第5条第1点门禁制度第1小点，内容为：节假日及上班以外时间，若公司生产部没有上班，保安应该阻止相关人员进入生产部及仓库，其他特殊情况须经相关部门审核登记方可进入；《保安管理制度》明确显示除了生产部及仓库外，其他特殊情况需要相关部门的审核登记才能进入厂区；实际情况是，在没有接到保安队长的指令通知的情况下，非工作时间不能进入公司厂区，周末大部分员工不上班，张华没有接到保安队长的通知，没有故意刁难女工，张华是履行工作职责，并无不妥；女工没有经过领导允许，擅自进入公司，在张华拒绝开门时辱骂张华并进行人身攻击，后公安机关和公司进行调解，因为女工态度不好，张华拒绝调解，公司就辞退张华。裕德公司认为，当时张华是不允许女工进厂，并非是不允许进入生产部和仓库，两名女工是饭堂阿姨，进入公司饭堂必须经过大门，不存在进入生产部及仓库的问题。
本院认为，本案二审争议的焦点是裕德公司向张华支付的工资差额，以及裕德公司是否违法解除与张华劳动合同的问题。
关于张华工资差额的问题。双方当事人均确认，张华的每月工资构成为：基本工资1895元、全勤50元、住房补贴100元、加班补贴500元。张华主张其基本工资应为2600元，但没有提供证据证明，本院不予采信。裕德公司主张张华的基本工资为每月1895元，有双方签订的劳动合同所证实，本院予以确认。至于张华主张裕德公司支付的500元加班补贴是加班工资以外的福利的理由，缺乏足够依据，本院亦不予采信。故该项工资本院在计算加班工资时一并予以计算，不再单独列出。裕德公司另主张，2015年11月9日其已与张华解除劳动合同，故张华2015年11月的基本工资应为523元，有事实依据，本院予以采信。张华确认，其已领取2015年8月工资2130元。
至于张华主张的加班工资。根据裕德公司《保安管理制度》的规定，保安白班工作时间为每天8:00至20:00。裕德公司主张张华实际在岗时间为8:00至18:00，但没有提供证据证明，本院对此不予采信。基于张华在岗的时间，中途必然占用两段时间吃饭和休息，但原审法院扣减2小时过长，本院酌定应扣减1小时。此外，张华主张，虽然根据劳动合同约定，其每月可休息两天，但入职后没有休息过，而裕德公司对张华该主张，亦无提供证据予以否定，故本院采信张华的主张。由此，本院确定，张华在职期间平时每天加班3小时，周末及法定节假日每天加班11小时，则张华每月加班的时数为：
加班小时数
---
月份
|
平时加班
|
周末加班
|
法定节假日加班
8
|
16天×3小时=48小时
|
7天×11小时=77 小时
|
0
9
|
22天×3小时=66小时
|
7天×11小时=77小时
|
1天×11小时=11小时
10
|
20天×3小时=60小时
|
8天×11小时=88小时
|
3天×11小时=33小时
11
|
6天×3小时=18小时
|
3天×11小时=33小时
|
0
根据上述，张华2015年8月至11月的工资应为：
月份
|
基本工资
|
全勤
|
住房补贴
|
加班工资
|
应发工资
|
已发
|
仍需发放
---|---|---|---|---|---|---|---
平时
|
周末
|
法定节假日
|
合计
8
|
1895
|
/
|
100
|
784.08
|
1677.06
|
0
|
2461.14
|
4456.14
|
2130
|
2326.14
9
|
1895
|
50
|
100
|
1078.11
|
1677.06
|
359.37
|
3114.54
|
5159.54
|
0
|
5159.54
10
|
1895
|
50
|
100
|
980.1
|
1916.64
|
1078.11
|
3974.85
|
6019.85
|
0
|
6019.85
11
|
523
|
/
|
100
|
294.03
|
718.74
|
0
|
1012.77
|
1635.77
|
0
|
1635.77
备注：每小时工资：1895元÷21.75天÷8小时=10.89元；
平时加班工资：10.89元×加班小时数×150%；
周末加班工资：10.89元×加班小时数×200%；
法定节假日加班工资：10.89元×加班小时数×300%
由此，裕德公司应向张华支付2015年8月至11月的工资差额共计15141.3元。
关于双方解除劳动合同的问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。裕德公司虽上诉称张华与两名女工相互争吵，且拒绝接受裕德公司调解，违反了裕德公司的相关规定，但本院审理期间，裕德公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对裕德公司该部分的上诉请求，不予支持。
根据本院重新核算的张华的工资情况，得出张华离职前的月平均工资为：5589.7元[（5159.54元+6019.85元）÷2个月]。裕德公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金为：5589.7元（5589.7元×0.5个月×2）。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但在计算张华加班工资时存在错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下:
一、维持广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初1274号民事判决第三项;
二、变更广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初1274号民事判决的第一项为：广州市裕德电子科技有限公司应于本判决生效之日起五日内向张华支付2015年8月至2015年11月的工资共计15141.3元；
三、变更广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初1274号民事判决的第二项为：广州市裕德电子科技有限公司应于本判决生效之日起五日内向张华支付违法解除劳动关系赔偿金5589.7元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由广州市裕德电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞晖
审判员 印 强
审判员 崔利平
二〇一六年十二月二十日
书记员 费洁瑜
姚菲
（广州劳动仲裁律师网）
