广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终12072号
上诉人（原审原告）：何鸣，住广州市海珠区。
委托代理人：陈云龙，广东经纶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市城建天誉房地产开发有限公司威斯汀酒店，住所地广州市天河区。
负责人：王成华。
委托代理人：申海燕，该公司职员。
委托代理人：马必会，广东正大方略律师事务所律师。
上诉人何鸣与广州市城建天誉房地产开发有限公司威斯汀酒店（以下简称威斯汀酒店）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2015)穗天法民一初字第1254号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明及认定：双方对以下第（四）至第（六）项有争议，其他事项无争议。
（一）入职时间：2009年6月28日。
（二）签订劳动合同情况：双方在2014年8月28日签订的劳动合同显示何鸣的岗位为房务部司机，同时有约定威斯汀酒店可按照评估标准并根据何鸣的工作能力和表现调整其工作岗位或职务。
（三）月工资：2014年8月起为3390元。
（四）解除劳动关系的时间及原因：
原审经查，威斯汀酒店于2014年9月15日向何鸣发出通知（何鸣在通知下方签名书写“已经收件，不同意”）：自2014年9月16日起将其工作岗位调整为洗衣房服务员，并告知拒不执行通知将做旷工处理的后果。2014年9月19日，威斯汀酒店再次发出通知：经核查酒店监控和打卡系统显示何鸣采取欺骗的行为，在2014年9月16日至2014年9月18日在酒店打卡后就自行离开酒店，未办理任何请假手续，无任何工作记录，要求何鸣纠正错误按要求到岗上班。后威斯汀酒店在2014年9月29日向何鸣送达了终止劳动合同通知（何鸣在下方签名并书写“已收到，2014年9月29日”字样），以何鸣旷工为由解除劳动关系。
威斯汀酒店主张何鸣在职期间不负责任、缺乏专业技能及安全意识、工作表现差且存在多次违反交通法规的情况，并提交以下证据予以证实：1.维修车辆预检表、训导/违纪处分单（2013年5月30日）、事故经过（2013年6月13日）、《道路交通事故认定书》（2014年9月5日）、训导/违纪处分单（2014年9月15日）。2.齐光喜、刘闯、HSIAOHSIN-
YI的证人证言（齐光喜、刘闯在仲裁阶段出庭，HSIAOHSIN-
YI在本案中出庭）：确认酒店在内部称海航威斯汀酒店；停车场在酒店外面，司机有固定的休息室，司机上班打卡之后换制服去领取钥匙，再去检查车辆，如果没有安排出车的情况下，司机在车上或行李房等待。
何鸣对发生事故的事实和处分单的真实性予以确认，但认为：1.2013年5月25日其是加班没有补休亦没有工资，不应要求其承担责任。2.2014年9月5日的事故，因威斯汀酒店不配合导致其未能就事故责任认定申请复议。3.收到的关于调岗及解除劳动合同的通知中均载明的是“广州海航威斯汀酒店”，因何鸣与其没有劳动关系，且该酒店在广州无登记信息，其实际并不存在，故对其所作出的决定均不予认可。4.2014年9月16日至2014年9月19日其在单位上班且有打卡记录，只是打卡后直接到停车场等待领导的安排，9月19日之后威斯汀酒店停止了何鸣打卡并没收了员工卡，何鸣并不存在旷工的事实。5.证人证言不符合事实。
原审经查，威斯汀酒店向何鸣发送的三份通知的落款处均加盖“广州海航威斯汀酒店人力资源部”章，对此威斯汀酒店解释为：“广州海航威斯汀酒店”只是威斯汀酒店在管理中的内部称呼，实际上就是威斯汀酒店，且何鸣对此是知悉的。另查明，何鸣提交的经威斯汀酒店确认的大部分薪资单上均显示为“广州海航威斯汀酒店”。双方均确认的《员工手册》第五章第5.7.2节第3条载明：“未经许可连续旷工三天及三天以上或一个月内累计旷工三天及以上（将被自动开除）”。
原审法院认定及理由：关于以“广州海航威斯汀酒店”的名义作出的相关通知的效力问题。根据审理查明的事实，“广州海航威斯汀酒店”并无企业登记信息，且何鸣一直以来领取的薪资单上亦注明该名称，现并无证据显示何鸣曾对此提出异议，而威斯汀酒店亦确认以该酒店作出的通知实为威斯汀酒店作出的通知，另结合何鸣、威斯汀酒店及证人的当庭陈述，原审法院对威斯汀酒店关于在管理中对内采用“广州海航威斯汀酒店”的称呼且何鸣对此予以知悉的主张予以采信，故“广州海航威斯汀酒店”对何鸣作出的通知对其具有约束力。
根据审理查明的事实，原审法院对威斯汀酒店就何鸣作出的调岗决定予以认可，何鸣在收到该决定（已载明不执行的后果）后并未到新的岗位工作；威斯汀酒店主张何鸣在2014年9月16日至9月18日期间打卡后便自行离开酒店，而何鸣虽主张此期间其在单位上班且在打卡后在停车场等待领导安排，但其并未举证证明该事实，且该行为也不符合调岗通知的要求。原审法院对威斯汀酒店的主张予以采信，即何鸣在2014年9月16日至9月18日期间未到新岗位工作且在打卡后自行离开酒店并未为威斯汀酒店提供劳动。2.何鸣虽主张威斯汀酒店在2014年9月19日起不让其打卡并没收员工卡，不安排其工作，但其并未举证证明，原审法院不予采信。综上，原审法院认定何鸣自2014年9月16日起即为旷工，威斯汀酒店以此为由解除双方的劳动关系并无不当。
（五）关于2014年年终奖金：何鸣主张3465元，威斯汀酒店辩称其有权根据自身经营业绩和员工具体表现决定是否发放奖金，而何鸣工作中严重不负责任，存在重大安全隐患，且何鸣因连续旷工被除名，已丧失获得奖金的资格。
原审经查，双方签订的劳动合同约定，威斯汀酒店根据本企业的经营状况以及何鸣的工作表现，决定何鸣的工资增加与否、年终奖金的发放与否及发放标准；员工手册第2.8条规定：“员工奖金额发放将由酒店及业主视业绩、员工表现等全权决定”。
原审法院认定及理由：双方均确认的《劳动合同》及《员工手册》均明确载明奖金的发放由酒店及企业经营状况、员工表现的全权决定，而何鸣并未提交证据证明威斯汀酒店已确认其享有2014年度的年终奖及具体的金额，其应承担举证不能的不利后果。
（六）关于高温津贴：何鸣主张其平时都在车里面或站在车外面等候客人，站在外面时一等就是几个小时，为了节约费用，不能开空调，故威斯汀酒店应支付高温津贴。威斯汀酒店抗辩称何鸣为司机，其无论是在酒店还是在行车途中均有空调，不存在高温作业环境。
原审法院认定及理由：关于高温津贴的问题。根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条的规定，在每月的6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33度以下的，用人单位应当向劳动者发放高温津贴。本案中，结合何鸣的岗位、何鸣、威斯汀酒店双方的陈述及常理，原审法院认定何鸣不符合发放高温津贴的条件。
（七）其他需要说明的情况：庭审中，何鸣表示对仲裁委核算2014年度未休年休假工资无异议。
（八）申请仲裁时间：2015年1月6日。
（九）仲裁请求：1、违法解除劳动合同经济赔偿金42050.8元；2、2013年至2014年期间未休年假工资4987.52元；3、2011年6月6日至2014年9月8日期间法定节假日加班工资差额2534.56元；4、2014年年终奖金3465元；5、2014年9月16日至2014年9月19日期间克扣工资628.85元；6、2009年6月28日至2014年9月19日期间高温津贴3500元。
（十）仲裁结果：穗天劳人仲案[2015]35号终局裁决：1、威斯汀酒店支付何鸣2014年期间应休未休年休假工资3866.73元；2、威斯汀酒店支付何鸣2011年6月6日至2014年9月8日期间法定节假日加班工资差额2534.56元；3、驳回何鸣本案其他仲裁请求。
（十一）何鸣的诉讼请求：1、请求依法判决威斯汀酒店立即赔偿我各项损失63735.46元：（1）违法解除劳动合同经济赔偿金42050.8元；（2）2013年至2014年期间未休年假工资7733.46元；（3）2011年6月6日至2014年9月8日期间法定节假日加班工资差额2534.56元;（4）2014年年终奖金3465元；（5）2014年9月16日至2014年9月19日期间克扣工资628.85元；（6）2009年6月28日至2014年9月19日期间高温津贴3500元；（7）代通知金3822.79元。2、本案诉讼费用由威斯汀酒店承担。
原审法院认为：何鸣、威斯汀酒店双方存在合法有效的劳动关系，双方的权益均应受到法律保护。根据上述查明事实，原审法院已认定威斯汀酒店以何鸣存在旷工行为解除双方的劳动合同并无不当，故何鸣要求威斯汀酒店支付赔偿金没有依据；何鸣要求2014年终奖、2014年9月16日至2014年9月19日期间的工资、高温津贴均没有依据，不予支持。关于代通知金的问题。何鸣的该项请求未经仲裁前置，在本案中不予处理。
威斯汀酒店未就本案仲裁裁决申请撤销视为其对仲裁裁决无异议。威斯汀酒店应依照仲裁裁决支付何鸣2011年6月6日至2014年9月8日期间法定节假日加班工资差额2534.56元。同时，未休年休假工资非劳动报酬，其受一年仲裁时效的限制，何鸣于2015年1月6日申请仲裁，故其请求2013年度的未休年休假工资已过仲裁时效，不予支持。至于2014年的未休年休假工资，何鸣在庭审中表示其对仲裁计算该项目所依据的基数及计算天数均无异议，予以确认。威斯汀酒店应支付何鸣2014年度未休年休假工资3866.73元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、威斯汀酒店自本判决发生法律效力之日起5日内支付何鸣2014年度未休年休假工资3866.73元；二、威斯汀酒店自本判决发生法律效力之日起5日内支付何鸣2011年6月6日至2014年9月8日期间的法定节假日加班工资差额2534.56元；三、驳回何鸣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10元，由何鸣负担。
判后，何鸣不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉理由与原审诉求基本一致。何鸣上诉请求二审法院依法维持原判第一、二项，并判令：1、威斯汀酒店支付违法解除劳动合同赔偿金42050.69元；2、威斯汀酒店支付2014年9月16日至9月19日的工资703.04元；3、威斯汀酒店支付2009年6月28日至2014年9月19日期间的高温补贴4201.8元；4、本案诉讼费由威斯汀酒店负担。
威斯汀酒店答辩称：不同意何鸣的上诉请求，同意原审判决。
本院经审理，对原审查明的事实予以确认。
威斯汀酒店二审提交该司人力资源部主管与何鸣于2014年9月19日的谈话录音，拟证明何鸣在该次谈话中不仅承认未上班，且主动提出按旷工处理。何鸣质证称，该证据不属新证据，谈话内容听不清，谈话人不是其本人，对该证据不予认可。
本院认为，对威斯汀酒店解除与何鸣的劳动关系是否合法的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对此项事实进行了认定，并依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。因何鸣不胜任工作岗位，威斯汀酒店对其进行合理的调岗并无不妥，且根据本案现有证据，可认定何鸣在职期间对威期汀酒店在内部使用“广州海航威斯汀酒店”这一事实是知晓的，故其以收到调岗通知及要求到岗通知为“广州海航威斯汀酒店”，并非其用人单位为由拒绝接受调岗安排，理据不充分，本院不予采纳。同时，威斯汀酒店亦应以本案为鉴，严格使用称谓，避免产生不必要的纠纷。何鸣上诉请求2014年9月16日至19日期间工资，因其在此期间未正常提供劳动，其该项请求缺乏依据，本院不予采纳。至于高温补贴问题，原审结合何鸣的工作岗位及常理，认定其不符合发放高温补贴的条件，并无不妥，本院予以维持。
本院审理期间，何鸣既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对何鸣的上诉请求，不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由何鸣负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 邹群慧
审判员 陈 静
二〇一六年十月二十日
书记员 陈嘉慧
（广州劳动仲裁律师网）
