广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终4139号
上诉人（原审原告）高振东，男，汉族，住湖南省嘉禾县。
委托代理人段威武，广东经纶律师事务所律师。
委托代理人单庆威，广东经纶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德嘉顺纺织有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人李碧庆，董事长。
委托代理人吴晓峰，广东卓领律师事务所律师。
委托代理人任博佳，广东通法正承律师事务所律师。
上诉人高振东因与被上诉人佛山市顺德嘉顺纺织有限公司（以下简称嘉顺公司）劳动合同纠纷一案，上诉人高振东不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民四初字第875号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同》第三条、第三十九条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、确认被告佛山市顺德嘉顺纺织有限公司解除与原告高振东的劳动关系合法，无须向原告高振东支付解除劳动合同的经济补偿金；二、驳回原告高振东的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费应减半收取为5元，已依法予以免交。”
上诉人高振东不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律错误。如果用人单位随意解除劳动合同，将非常容易损害劳动者权益，因此《中华人民共和国劳动合同法》在劳动合同解除这一问题上作出了非常详尽的规定。除非出现劳动合同法规定的事由，否则用人单位无权单方解除劳动合同。本案中，原审判决认定高振东不是公司法意义上的高级管理人员从而没有违反公司法规定的高级管理人员所应承担的义务，同时认定高振东在工作期间没有失职行为，是正确的，因此嘉顺公司无权单方解除劳动合同。但在这种情况下，原审判决却确认嘉顺公司的解除行为合法，这显然违反了劳动合同法的规定，属于适用法律错误。二、原审判决认定事实错误。1.高振东没有损害嘉顺公司利益，未违反忠诚义务。原审判决认为，高振东作为佛山市万德顺纺织制品有限公司（以下简称万德顺公同）的股东，当然会将嘉顺公司的资源运用于万德顺公司中，从而损害嘉顺公司利益。事实上，高振东投资万德顺公司，性质如同买卖股票、基金，是正常的投资行为，嘉顺公司也未提供证据证明高振东存在任何徇私行为。2.嘉顺公司提出解除劳动合同时，高振东并非万德顺公司股东。高振东作为万德顺公司股东的时间是2014年9月1日至2015年7月29日期间，嘉顺公司没有对此提出异议。2015年9月28日，嘉顺公司通过申请劳动仲裁的方式提出解除劳动合同，此时，高振东已非万德顺公司股东，也就是说，高振东曾经作为万德顺公司股东，只是嘉顺公司单方解除劳动合同的一个无理说辞。因此，原审判决认为高振东作为万德顺公司股东这一行为当然损害到嘉顺公司利益，与事实不符，属于认定事实错误。3.嘉顺公司自身严重缺乏诚信，以诚信为由解除劳动合同错误。一方面，从高振东于2001年正式入职至今，嘉顺公司一直没有依法为高振东缴纳住房公积金。在2015年9月25日之后，嘉顺公司甚至没有按约定正常支付工资以及没有按高振东正常工资标准缴纳社会保险费。另一方面，2015年9月25日，嘉顺公司向高振东发出通知，称高振东不用回公司上班，在此期间，公司照常支付工资。而实际上，嘉顺公司在2015年10月份仅向高振东发放了4203.99元工资，随后的两个月更是以当地最低工资标准发放，远远低于高振东平常工资水平（2014年10月至2015年9月，高振东的平均工资为15276.33元）。嘉顺公司的行为不但严重损害了高振东作为普通劳动者的合法权益，更是充分体现了其作为企业应有的社会责任感、道德感的缺失，自身严重缺乏诚信的嘉顺公司，以员工不忠诚为由解除劳动合同无理。综上，请求：1.撤销原审判决；2.依法改判确认嘉顺公司违法解除与高振东的劳动合同，应向高振东支付违法解除劳动合同赔偿金334080元；3.嘉顺公司承担本案全部诉讼费用。
针对上诉人高振东的上诉，被上诉人嘉顺公司答辩称：一、高振东行为已严重违反嘉顺公司《员工奖惩制度》第五部分第（四）项规定及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）、（四）项规定，嘉顺公司有权与其解除劳动合同关系而无需支付经济补偿，更无须向其支付赔偿金。高振东在职期间设立万德顺公司并担任该公司业务经理，利用公司资源在外为万德顺公司招揽业务，私下招揽嘉顺公司员工到万德顺公司上班，且万德顺公司设立前夕，高振东排产重大失职导致订单不合理外发，对完成嘉顺公司工作任务造成重大影响。嘉顺公司《员工奖惩制度》第五部分第（四）项规定：“下列行为属于严重违反公司规章制度的行为，公司有权对其做出开除处理，并保留追究其法律责任及经济赔偿的权利：…2.严重违反劳动纪律、性质恶劣造成严重影响的；3.不履行或延迟履行工作职责、推卸责任，造成严重后果的；…27.工作严重失误、违反工作制度或工作流程，使公司遭受重大损失达10000元以上或声誉遭受损害的；…37.因个人过失给公司带来经济损失在10000元以上的；…40.与其他用人单位建立劳动关系，对完成本公司的工作任务造成严重影响，或者经本公司提出，拒不改正的；41.利用公司资源在外为个人招榄业务，损害公司利益的；除上述列举的情形之外，员工具有其他严重损害公司利益或影响公司声誉行为的，经职代会讨论通过，公司有权予以开除”。高振东的行为已严重违反规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”的规定，嘉顺公司有权与高振东解除劳动合同关系而无需支付经济补偿，更无须支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（四）项规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响…用人单位可以解除劳动合同”的规定，嘉顺公司有权与高振东解除劳动合同关系而无需支付经济补偿，更无须向其支付赔偿金。二、高振东的行为违反了社会公允的诚实信用原则和员工基本的职业道德规范，嘉顺公司有权与其解除劳动合同关系而无需支付经济补偿，更无须向其支付赔偿金。按照社会公允的诚实信用原则和员工最基本的职业道德规范，劳动者在职期间未经用人单位许可不得到其他用人单位兼职，更不能从事与用人单位有竞争性的同类工作或类似工作，此种竞业限制义务是基于民事诚实信用原则而产生的忠实义务，也是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（四）项及相关法律法规、司法解释的应有之义。而本案中，高振东作为嘉顺公司负责生产的副厂长，利用在嘉顺公司工作的经验和资源，在职期间设立与嘉顺公司同类型的万德顺公司，利用其职务便利私下招揽嘉顺公司员工到其公司工作，且因其设立经营万德顺公司，对完成本职工作产生重大影响，造成嘉顺公司订单不合理外发。高振东的种种行为严重违反诚实信用的基本原则，违反了员工应遵循的最基本的职业规范，严重损害了嘉顺公司利益，在嘉顺公司造成恶劣影响，同时也影响了嘉顺公司的声誉。嘉顺公司有权依据诚实信用的基本原则与高振东解除劳动合同关系而无需支付经济补偿。综上所述，高振东在职期间设立与嘉顺公司经营范围相类似、具有竞争关系的万德顺公司，其行为已严重违反嘉顺公司《员工奖惩制度》第五部分第四项相关规定以及社会公允的诚实信用原则和员工基本的职业道德规范，嘉顺公司有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）、（四）项规定及相关法律法规、司法解释的规定与其解除劳动合同而无须支付经济补偿，更无需支付赔偿金。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。
上诉人高振东在二审诉讼期间未向本院提交新的证据材料。
被上诉人嘉顺公司在二审诉讼期间向本院提交了四组补强证据：
第一组证据，万德顺公司在慧聪网开设的主页打印件（打印时间2016年7月7日），拟证明高振东至今仍将名字的汉语拼音gaozhendong授权给万德顺公司作为域名使用。
第二组证据，万德顺公司在企业供需库开设主页的打印件（打印时间2016年7月7日），拟证明高振东至今仍利用180××××****工作电话为万德顺公司招揽业务。
第三组证据，万德顺公司在顺企网的主页，拟证明万德顺公司在顺企网主页2016年1月5日显示其业务经理手机号码为180××××****，现顺企网已经查不到相关的网页资料。故嘉顺公司有理由怀疑高振东至今仍是万德顺公司的实际控制人或者隐名股东，高振东辩称其现在已非万德顺公司股东，有悖常理。
第四组证据，工资银行转账单，拟证明嘉顺公司向高振东发放工资至2016年1月。
针对被上诉人嘉顺公司提交的证据，上诉人高振东质证认为，对于第一、二、三组证据，因为嘉顺公司提交的是打印件，所以对于真实性、合法性、关联性均不予确认，汉语拼音并非高振东授权给万德顺公司，而且即使该证据真实，也不能证明网页的制作人是高振东。对于第四组证据的真实性、合法性予以确认，但是该份证据不能证明嘉顺公司向高振东发放了工资，因为高振东的工资水平大约在15276元，但是2015年12月嘉顺公司仅发放了1232元，2016年1月只发放了1232元，均未足额发放工资。
本院对被上诉人嘉顺公司提交的证据认证如下：对于第一、二、三组证据，因高振东对上述三组证据的真实性不予确认，且嘉顺公司也无法提供证据的原始来源，故本院依法不予采信。对于第四组证据，由于高振东对该组证据的真实性无异议，故本院依法予以采信。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩、举证及本案查明的事实，本案的主要争议焦点是嘉顺公司解除其与高振东的劳动关系是否合法，嘉顺公司应否向高振东支付违法解除劳动合同的赔偿金。
本案中，高振东主张其并非公司法意义上的高级管理人员，没有违反公司法规定的高级管理人员所应承担的义务，以及嘉顺公司提出解除劳动合同时，高振东并非万德顺公司股东，且嘉顺公司自身缺乏诚信，以诚信为由解除劳动合同无理，故嘉顺公司属于违法解除与其的劳动关系，嘉顺公司应向其支付违法解除劳动合同的赔偿金；而嘉顺公司则主张高振东属于高级管理人员，在职期间设立与嘉顺公司生产、经营范围大致相同的万德顺公司，违反《员工奖惩制度》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定，以及违反诚实信用原则和员工基本的职业道德规范，故嘉顺公司解除与其的劳动关系无需支付赔偿金。对此，本院作如下分析：首先，关于高振东是否属于嘉顺公司高级管理人员的问题。高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。根据双方无异议的嘉顺公司组织架构图显示，嘉顺公司第一层级别为董事长，第二层级别为厂长、香港财务总监，第三层级别为副厂长、业务主管、人事、采购等，虽然高振东作为副厂长，与业务主管、人事等属于相同层级，但其作为分管生产的副厂长，负责全厂的生产安排，因生产安排需要与多个部门协调，以及全厂只有一名副厂长，可以说明副厂长的权限和职责应比其他业务主管、人事等管理人员大，故根据嘉顺公司的组织架构以及高振东分管的职责，可以认定高振东属于嘉顺公司的高级管理人员。原审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。因而，在劳动关系存续期间，劳动关系的两个相对方均应相互尊重、互守诚信。用人单位应对劳动者尽保护义务，劳动者应对用人单位尽忠诚义务，用人单位的保护义务和劳动者的忠诚义务均是劳动合同两大当然的附随义务。劳动者的忠诚义务是诚实信用原则的自然延伸，用人单位和劳动者在履行劳动合同的过程中，都应恪守信用，善意地履行自己的义务。高振东作为嘉顺公司的副厂长，属于该公司的高级管理人员，擅自在外设立与嘉顺公司生产、经营范围大致相同的万德顺公司，违背了应当对嘉顺公司承担的忠诚义务；且其行为明显违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第一款第五项关于董事及高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务的规定。故嘉顺公司解除与高振东的劳动合同关系，应属正当合法。高振东请求确认嘉顺公司解除双方劳动关系属违法解除并要求公司承担支付赔偿金的主张没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上，上诉人高振东的上诉请求理据均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人高振东负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴行政
审判员 黄雪鹄
审判员 黄健晖
二〇一六年十月十日
书记员 廖 旋
（广州劳动仲裁律师网）
