广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终509号
上诉人（原审原告）：怀集县龙星矿业有限公司。
法定代表人：曹玉明，总经理。
委托代理人：罗定文，广东集兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：付朝波。
委托代理人：陈云龙，广东经纶律师事务所律师。
上诉人怀集县龙星矿业有限公司（以下简称龙星公司）与被上诉人付朝波因劳动争议纠纷一案，不服广东省怀集县人民法院（2015）肇怀法冷民初字第221号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：付朝波于2014年4月14日入职龙星公司公司从事矿井采矿工作。付朝波于2014年6月6日晚上7点左右在龙星公司经营的矿山工作时被矿车砸伤，导致右上臂和右尺骨茎突骨折。受伤后付朝波被送到怀集县人民医院抢救治疗，由于伤情严重，次日转到中国人民解放军第四二一医院住院治疗。住院期间，龙星公司的经理雷光娣为付朝波支付部分治疗费97400元，其余治疗费付朝波无能力支付，一直拖欠。工作期间，龙星公司既没有与付朝波签订劳动合同，也没有为付朝波缴纳社会保险费。付朝波于2014年11月6日向怀集县劳动人事争议仲裁委员会提出确认与龙星公司存在事故劳动关系的申请，2015年1月8日，该委员会作出怀劳人仲案终字（2014）48号劳动争议裁决书，认定付朝波与龙星公司存在事实劳动关系。2015年3月24日，怀集县人力资源和社会保障局作出怀人社工认字（2015）10号）工伤认定决定书，认定付朝波所受的伤为工伤。2015年6月12日，肇庆市劳动能力鉴定委员会作出肇劳鉴初字（2015）516号劳动能力鉴定结论，评定付朝波的劳动功能障碍等级为五级，生活自理障碍等级不入级。
2015年7月，付朝波向怀集县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求一、龙星公司向付朝波支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额5805.2元／月×ll个月=63857.2元；二、龙星公司支付付朝波停工留薪期间工资5805.2元／月×l2个月=69662.4元；三、龙星公司向付朝波支付解除劳动关系的经济补偿金5805.2元／月×1.5个月=8707.8元；四、龙星公司支付付朝波一次性伤残补助金5805.2元／月×l8个月=104493.67元。五、龙星公司支付付朝波一次性伤残就业补助金5805.2元／月×50个月=290260元；六、龙星公司支付付朝波一次性工伤医疗补助金5805.2元／月×10个月=58052元；七、龙星公司支付付朝波自发生工伤事故之日起至今尚欠医院的医疗费20万元、后续治疗费2万元，共计22万元；八、龙星公司支付付朝波因工伤事故在怀集县人民医院、广东省第二人民医院支出的医疗费859.3元；九、龙星公司向付朝波支付精神损害抚慰金50000元；十、龙星公司支付付朝波2014年6月7日至2015年6月30日的护理费130元／天×398日=51740元；十一、龙星公司支付付朝波交通费、住宿费、差旅费等共计10000元；十二、龙星公司支付付朝波工伤劳动能力鉴定费300元。同年9月8日，该委员会作出了怀劳仲案非字（2015）48号《劳动争认裁决书》，裁决：一、龙星公司支付付朝波2014年5月14日至2015年4月14日未签订劳动合同的二倍工资40942元；二、龙星公司支付付朝波十二个月的停工留薪期工资44664元；三、龙星公司支付付朝波2014年4月14日至2015年6月12日的经济补偿金5583元；四、龙星公司支付付朝波一次性伤残补助金66996元；五、龙星公司支付付朝波一次性伤残就地补助金186100元；六、龙星公司支付付朝波一次性工伤医疗补助金37220元；七、龙星公司支付付朝波拖欠中国人民解放军第四二一医院的医疗费198536.41元；八、龙星公司支付付朝波在怀集县人民医院、广东省第二人民医院垫付的医疗费859.3元；九、龙星公司支付付朝波护理费39800元；十、驳回付朝波的第十项仲裁请求；十二、龙星公司支付付朝波鉴定费300元。以上款项合计621000.71元。龙星公司不服怀劳仲案非字（2015）48号《劳动争议裁决书》，遂向该院提起诉讼，龙星公司无须按照怀劳人仲案非终字（2015）48号《劳动争议裁决书》的裁决支付各项款项，诉讼费用由付朝波承担。
另查明，付朝波在怀集县人民医院抢救期间，自行支付了治疗费367.3元，到广东省第二人民医院检查支付治疗费492元。到怀劳人仲案非终字（2015）48号裁决庭审时止，付朝波拖欠中国人民解放军四二一医院医疗费198536.41元。至2015年7月1日止，付朝波病情达临床出院标准，择日可结帐出院。但由于付朝波拖欠该院的治疗费，付朝波至本案庭审时仍未办理出院手续。
再查明，2015年8月11日，付朝波向龙星公司提交了解除劳动关系通知书，龙星公司已经收到该通知。
以上事实有开庭笔录、怀劳人仲案终字（2014）48号劳动争议裁决书、怀人社工认字（2015）10号）工伤认定决定书、肇劳鉴初字（2015）516号劳动能力鉴定结论、怀劳仲案非字（2015）48号劳动争议裁决书、解除劳动关系通知书、病历本、肌电图／诱发电位报告、医疗发票、诊断证明书、催缴住院费通知单、病情简介、怀劳人仲案字（2015）48号庭审笔录、营业执照等证据材料在案佐证，予以证实。
原审法院审理认为：本案为劳动争议纠纷。付朝波于2014年11月6日向怀集县劳动人事争议仲裁委员会提出确认与龙星公司存在事故劳动关系的申请，2015年1月8日，该委员会作出怀劳人仲案终字（2014）48号劳动争议裁决书，认定付朝波与龙星公司存在事实劳动关系。2015年3月24日，怀集县人力资源和社会保障局作出怀人社工认字（2015）10号）工伤认定决定书，认定付朝波所受的伤为工伤。2015年6月12日，肇庆市劳动能力鉴定委员会作出肇劳鉴初字（2015）516号劳动能力鉴定结论，评定付朝波的劳动功能障碍等级为五级，生活自理障碍等级不入级。龙星公司对以上裁决和鉴定结论均没有提出异议。因此，对龙星公司认为其与付朝波不存在劳动关系、本案遗漏当事人及鉴定机构不符合法律规定的主张不予采纳。龙星公司没有与付朝波签订劳动合同，也没有为付朝波办理缴纳社会保险费。因此，龙星公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》《广东省工伤保险条例》、《广东省因公出差补助标准》（粤财行（2007）229号）等法律规定承担相应的责任。
本案中，龙星公司、付朝波双方提交的证据无法确定付朝波每月工资数额。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平计算。《广东省工伤保险条例》第六十六条规定，××前十二个月平均月缴费工资。《关于公布2013年社会保险年度执行的广东省在岗职工平均工资标准的通知》的视定，肇庆市2013年在岗职工月平均工资为3722元。付朝波在2014年6月6日遭受事故伤害，应当按照2013年在岗职工平均月缴费工资3722元计算。龙星公司应支付付朝波的项目及数额如下：
一、未签订劳动合同的二倍工资。依照《劳动合同法》第十条第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”和第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，龙星公司应当在付朝波入职后一个月内与其签订劳动合同，超过一个月不签订劳动合同的从第二个月开始支付二倍工资。本案中，龙星公司与付朝波存续劳动关系期间未订立书面劳动合同，则应当自2014年5月14日起每月支付二倍工资，截止时间为2015年4月14日，因此，龙星公司应支付付朝波2014年5月14白至2015年4月4日未签订劳动合同的二倍工资40942元（3722元×11个月）。
二、停工留薪期工资。依据《广东省工伤保险条例》第二十六条第二款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定；由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”的规定，付朝波于20I4年6月6日受伤，2015年6月12日肇庆市劳动能力鉴定委员会对付朝波作出评定，付朝波的停工留薪期为十二个月。因此，龙星公司应支付付朝波停工留薪期工资44664元（3722元×12个月）。
三、经济补偿金。由于龙星公司没有与付朝波签订劳动合同，也没有为付朝波缴纳社会保险费，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”和第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿“的规定，龙星公司应支付付朝波2014年4月14日至2015年6月12日的经济补偿金5583元（3722元×1.5个月）。
四、一次性伤残补助金。依照《广东省工伤保险条例》第三十二条规定，职工因工致残被鉴定为五级享受一次性伤残补助金为十八个月的本人工资。因此，龙星公司应支付付朝波一次性伤残补助金66996元（3722元×18个月）。
五、一次性伤残就业补助。依照《广东省工伤保险条例》第三十三条规定，五级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金为五十个月的本人工资，因此，龙星公司应支付付朝波一次性伤残就业补助金186100元（3722元×50个月）。
六、一次性工伤医疗补助金。依照《广东省工伤保险条例》第三十三条规定，五级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金为十个月的本人工资，因此，龙星公司应支付付朝波一次性工伤医疗补助金37220元（3722元×10个月）。
七、医疗费。依照付朝波提供的病情简介、催缴住院费通知单等证据证明，至怀劳仲案非字（2015）48号劳动争议仲裁案开庭时止，付朝波尚拖欠医院医疗费198536.41元。职工发生伤害后在医疗机构发生的费用认定工伤后，参加了工伤保险并且符合工伤保险基金支付范围的费用，由经办机构予以报销，未参加工伤保险的由用人单位报销。本案中，怀集县人力资源和社会保障局已经认定付朝波所受的伤为工伤，龙星公司应当承担付朝波的全部治疗费用。龙星公司提出要求龙星公司支付后续治疗费2万元的主张，由于后续治疗费用未实际产生，且付朝波但未能提供有相关资质的鉴定机构对后结治疗费了鉴定，因此，该请求不应予以支持。龙星公司应支付付朝波拖欠中国人民解放军第四二一医院的医疗费198536.41元。另外，付朝波提交了三张分别由怀集县人民医院出具的55.7元和311.6元的票据两张、广东省第二人民医院出具的492元的票据一张，合共859.3元，亦应由龙星公司支付。
八、护理费。付朝波从2014年6月7日至2015年6月30日共住院398日，龙星公司未派人护理。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定和参照当地护工费为100元／天，龙星公司应支付付朝波护理费39800元（398天×100元／天）。
九、鉴定费300元。付朝波所受的伤为工伤，且付朝波提供鉴定发票，因此，龙星公司应予支付。
综上，怀劳仲案非字（2015）49号劳动争议裁决书认定事实清楚，适用法律正确，龙星公司应当履行该裁决。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，龙星公司要求无须按照怀劳人仲案非终字（2015）48号《劳动争议裁决书》的裁决支付各项款项的请求没有事实上和法律上的依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十二条、第三十三条、第六十六条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回龙星公司的诉讼请求；二、龙星公司应支付付朝波2014年5月14日至2015年4月14日未签订劳动合同的二倍工资40942元；三、龙星公司应支付付朝波十二个月的停工留薪期工资44664元；四、龙星公司应支付付朝波2014年4月14日至2015年6月12日的经济补偿金5583元；五、龙星公司应支付付朝波一次性伤残补助金66996元；六、龙星公司应支付付朝波一次性伤残就地补助金186100元；七、龙星公司应支付付朝波一次性工伤医疗补助金37220元；八、龙星公司应支付付朝波拖欠中国人民解放军第四二一医院的医疗费198536.41元；九、龙星公司应支付付朝波在怀集县人民医院、广东省第二人民医院垫付的医疗费859.3元；十、龙星公司应支付付朝波护理费39800元；十一、龙星公司应支付付朝波鉴定费300元。以上款项合计621000.71元。龙星公司应在该判决发生法律效力之日起五日内支付给付朝波。
上诉人龙星公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案遗漏当事人，程序违法。龙星公司在2014年5月底将石坑铅锌矿的清渣工作发包给刘开吉承揽作业，对刘开吉是否雇请了付朝波等人与龙星公司无关。刘开吉作为付朝波的直接雇主，是本案的当事人，应当承担本案的赔偿责任。二、一审判决查明事实错误。1、付朝波于2014年6月6日发生事故之后进行治疗，医疗期间不是工作期间，付朝波的实际工作时间只有2个月，应当计算1个月的二倍工资。2、付朝波的停工留薪期没有经过劳动能力鉴定委员会确认，一审判决付朝波十二个月的停工留薪期缺乏证据。3、一审查明的经济补偿金5583元（3722X1.5个月）错误，付朝波的工作期间至2014年6月6日，只有2个月，按法律规定工作期限不足6个月的，应当补偿半个月补偿金。4、根据《广东省工伤保险条例》第32条的规定，五、六级伤残的享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。本案龙星公司可以安排付朝波能够胜任的工作，双方的劳动关系没有依法解除或终结。一审判决在缺乏证据的情况下认定龙星公司支付一次性工伤医疗补助金37220元和一次性伤残就业补助金186100元违反法律规定。5、付朝波没有提供证据证实其进行治疗的实际费用支出，仅凭一张“催缴住院费通知单”不能证实实际治疗费用情况，一审判决龙星公司支付付朝波拖欠的医疗费198536.41元证据不足。6、付朝波请求住院398天及护理费，缺乏证据支持。因此，上诉请求撤销原判并予以改判。
被上诉人付朝波答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动争议纠纷。龙星公司认为其与付朝波不存在劳动关系，案外人刘开吉是付朝波的直接雇主，应当承担本案的赔偿责任，龙星公司无需向付朝波支付各项款项。但龙星公司未能提供相关的证据支持其主张，因此，原审法院结合案件查明的事实，采信双方提交的有效证据，根据《中华人民共和国劳动合同法》、《广东省工伤保险条例》、《广东省工资支付条例》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关的法律规定，由龙星公司承担举证不能的法律后果，对龙星公司认为其与付朝波不存在劳动关系、本案遗漏当事人的主张不予采纳。认定龙星公司没有与付朝波签订劳动合同，也没有为付朝波办理缴纳社会保险费，龙星公司应承担相应的责任，并核实龙星公司应支付付朝波的项目及数额。判决龙星公司应支付付朝波未签订劳动合同的二倍工资40942元、十二个月的停工留薪期工资44664元、经济补偿金5583元、一次性伤残补助金66996元、一次性伤残就地补助金186100元、一次性工伤医疗补助金37220元、拖欠的医疗费198536.41元、垫付的医疗费859.3元、护理费39800元、鉴定费300元共621000.71元并无不当，本院予以维持。龙星公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
至于当事人未提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。上诉人龙星公司上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由怀集县龙星矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡红茂
审 判 员 李小冬
代理审判员 吕翠华
二〇一六年七月七日
书 记 员 梁 燕
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（广州劳动仲裁律师网）
